Resolución de 1 de abril de 1997 (BOE 26-abril)

AutorTomás Giménez Duart
Páginas248-264

(sociedad civil; objeto mercantil; inmobiliaria)

Doctrina
  1. Es mercantil el objeto social cosistente en «la compraventa de inmuebles, promoción y construcción de edificaciones y viviendas».

  2. Congruente con tal objeto la sociedad debe adoptar alguna de las formas contempladas en el Código de Comercio cumpliendo los requisitos de escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil. De no hacerlo así, se trata de una sociedad irregular.

  3. En consecuencia no es inscribible en el Registro de la Propiedad la adquisición efectuada por una sociedad civil cuyo objeto es mercantil, sin estar previamente inscrita en este Registro (art. 383 RH), lo cual requiere, previamente, la constitución formal como sociedad mercantil.

RESOLUCIÓN de 1 de abril de 1997, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de doña Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa, Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación de la señora Registradora.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torroella de Montgrí, don Leopoldo de Urquía y Gómez, contra la negativa de doña Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa, Registradora de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá a inscribir una escritura de compraventa en virtud de apelación de la señora Registradora.

Hechos

I

El día 1 de febrero de 1995, mediante escritura pública autorizada por don Leopoldo de Urquía y Gómez, Notario de Torroella de Montgrí, doña Fuensanta Pascual Fernández, vende a la sociedad civil «Esglesia 26, S.C.P.» una finca urbana, finca registral número 5.990 del Registro de la Propiedad de la Bisbal d'Empordá. La citada sociedad civil fue constituida en escritura autorizada por don Enrique Hernández Gajate, Notario de Barcelona, el día 20 de enero de 1995, de duración indefinida y tiene por objeto «la compraventa de inmuebles, promoción,

construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente».

II

Presentada la escritura de compraventa en el Registro de la Propiedad de La Bisbal d'Empordá, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del precedente documento, conforme a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 28 de junio de 1985, porque al ser la adquirente una sociedad civil con objeto mercantil, es preciso, para poder realizar la inscripción de la compraventa a su favor, la previa inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, conforme al artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Esta nota se extiende a solicitud del Notario autorizante de la escritura, y contra ella cabe el recurso gubernativo previsto en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento. La Bisbal d'Empordá, a 24 de marzo de 1995. La Registradora.-Raquel Laguillo Menéndez-Tolosa.»

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la nota de la Registradora carece de toda base legal por los siguientes fundamentos de derecho: A) Porque atribuye a la entidad compradora carácter mercantil, lo que es inexacto; ya que se trata de una sociedad civil con plena personalidad jurídica reconocida por el artículo 35 del Código Civil, número dos. B) Lo establecido en los artículos 1.665 y 1.667 del Código Civil. C) Que las sociedades civiles, por el objeto a que se consagren podrán revestir todas las formas reconocidas por el Código de Comercio. Es decir, la sociedad civil se distingue de la mercantil por el objeto, con dos excepciones, las sociedades anónimas y las de responsabilidad limitada en donde cualquiera que sea su objeto tienen carácter mercantil. «Esglesia 26 S.G.P.» tiene por objeto fundamental la compraventa de inmuebles (objeto civil) y al no revestir la forma de anónima o de responsabilidad limitada conserva su carácter de sociedad civil y no puede ser inscrita en el Registro Mercantil. Que para que la compraventa tenga carácter mercantil ha de recaer sobre bienes muebles o mercaderías, requisito imprescindible, según el artículo 325 del Código de Comercio. D) Que es imposible jurídicamente el acceso al Registro Mercantil de esta sociedad civil por no tener cabida su inscripción ni dentro del artículo 16 del Código de Comercio, ni tampoco en virtud de lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil. E) Que la Resolución del 28 de junio de 1985 no puede ser aplicada a este caso, puesto que en el supuesto contemplado en la misma se trataba de una sociedad en que su objeto sí tiene el carácter de bienes muebles o mercaderías y están dentro del artículo 325 del Código de Comercio. F) Que al haberse constituido «Esglesia 26, S.C.P.» en escritura pública tampoco puede considerarse el supuesto de fraude de ley, que podría tener lugar si se hubiera constituido en documento privado, sin aportación inmobiliaria, y a continuación adquirir la finca por compraventa. G) Que la nota de calificación comprende la regla general de que la sociedad es civil o mercantil por su objeto, con las excepciones de que las sociedades de responsabilidad limitada y las anónimas son mercantiles por su forma.

IV

La Registradora, en defensa de su nota, informó: Que hay que constatar que la sociedad civil, en nuestros días, es un fenómeno excepcional por infrecuente. Que aun cuando se realiza un contrato de sociedad, conforme al artículo 1.665 del Código Civil, lo normal es que se acuda a alguna de las formas sociales previstas por la legislación mer-

cantil. Que la sociedad civil tiene personalidad jurídica, siempre que sus pactos no sean secretos, como lo manifiesta el Código Civil en su artículo 1.669 a contrarío sensu. La doctrina, sin embargo, se ha planteado dudas. El Tribunal Supremo es claro al respecto, como declara en la sentencia del 12 de julio de 1929 y 30 de abril de 1982. Que en este recurso no se discute tal cuestión, sino si la sociedad compradora, que es una sociedad civil por su constitución, tiene un objeto civil, como aduce el recurrente, o por el contrario su objeto es mercantil, como defiende la informante. Que si la sociedad compradora tiene objeto mercantil, la primera norma a tener en cuenta al calificar es la contenida en el artículo 383 del Reglamento Hipotecario. Que, por lo tanto, hay que analizar el problema de las diferencias que existen entre las sociedades civiles y las mercantiles. El problema que es complejo, deriva del artículo 1.670 del Código Civil. Que el criterio diferenciador objetivo que adopta el Código Civil nos lleva al círculo vicioso de los actos de comercio y la consiguiente dificultad de determinar en cada caso concreto si estamos o no ante un acto mercantil. Que hay que tener en cuenta la Resolución, de fecha 28 de junio de 1985 que trata este tema. Que centrándose en la escritura objeto de este recurso y en lo que se refiere al aspecto de la publicidad de la sociedad compradora, no se puede alegar como argumento en favor de la existencia de tal publicidad, el hecho de que la sociedad compradora se haya constituido en escritura pública, pues la adecuada publicidad sólo se logra a través de la inscripción en un Registro Público, como es el Mercantil. Que tampoco cabe alegar, como hace el recurrente que para que exista en la compraventa el carácter mercantil, la misma debe recaer sobre bienes muebles o mercaderías, según el artículo 325 del Código de Comercio, pero este artículo no excluye que la compraventa de otros bienes diferentes de los muebles pueda también reputarse mercantil. Que del contenido de la escritura de compraventa (ya que la de constitución de «Esglesia 26, S.C.P.» nunca ha sido aportada) resulta que el objeto social es la «compraventa de inmuebles, promoción, construcción de edificaciones y viviendas y cualquier otro relacionado con los señalados anteriormente»; por tanto el objetivo es mercantil ya que en lo que consiste éste son actos de comercio. Como argumento a favor de esta tesis hay que señalar la legislación que en materia fiscal existe para este objeto social: Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (artículo 7) y Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido (artículo 4). Que de dichos artículos se deduce claramente que la promoción y construcción de edificios para su venta es una actividad empresarial sujeta a Impuesto sobre el Valor Añadido, y los que la realizan son empresarios pues concurren en ellos las exigencias de los artículos 1 y 116 del Código de Comercio. Que si conectamos estos artículos con los 16 y 19 del mismo Código resulta que la inscripción de las sociedades mercantiles en el Registro Mercantil es obligatoria, y ello porque aunque la sociedad se ha constituido como civil, es mercantil por su objeto, pues así lo considera la legislación fiscal. Que es de interés tener en cuenta la Resolución de 25 de abril de 1991, que no hace más que recoger la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de que «los contratos son lo que son y no lo que las partes quieren que sean», y pone de relieve la intención de los socios de acudir a esta forma social para eludir el control que la legalidad vigente trata de ejercer sobre las sociedades en materia de publicidad, tanto en el aspecto jurídico como en el económico. Que, en definitiva, si los socios efectivamente deseaban...

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