Resolución de 7 de marzo de 1979 (BOE de 27 de marzo).

AutorTirso Carretero García
Páginas1293-1306

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A) Antecedentes de hecho

-Mediante escritura pública autorizada en Mahón por el Notario don José María Domingo Arizón el 24 de febrero de 1975, don Juan Vidal Bendito y otros dieron en arrendamiento con opción de compra a don Joaquín Camp Moral tres fincas rústicas situadas en el término de San Luis e inscritas en el Registro de la Propiedad con los números 1.364, 2.883 y 2.886, respectivamente. Dicha escritura contiene entre otras las siguientes cláusulas:

Cuarta.-Don Juan Vidal Bendito constituye por este acto en favor de don Joaquín Camp Moral, que lo acepta, un derecho real de opción de compra sobre las lincas arrendadas, que se podrá ejercitar mientras duren los arriendos antes pactados.

Este derecho de opción podrá ser ejercitado sobre la totalidad de las fincas, sobre alguna de ellas o sobre parcelas de las mismas, pero no sobre cuotas indivisas, y ello en una o varias veces y durante toda la duración de los arriendos antes pactados, cualesquiera que sean las personas en cuyo poder o dominio se encuentren las fincas. Al hacerlo quedarán extinguidos todos los derechos y actos de disposición posteriores a la inscripción de los derechos que aquí se constituyen. El ejercicio parcial del derecho de opción supondrá la subsistencia del arriendo y del derecho de opción sobre la parte restante.

El precio que pagará el optante a los propietarios por lo que adquiera será de 40 pesetas por metro cuadrado.

Quinta.-La decisión de adquirir las tincas o parcelas de las mismas por el precio establecido queda totalmente al arbitrio del optante, quien ejercitará su derecho mediante el otorgamiento de la oportuna escritura pública, en la que, en caso de opción parcial, practicará la pertinente segregación de la parcela o parcelas que adquiera y procurará que la descripción de ésta o éstas, además de los imprescindibles requisitos hipotecarios, contenga aquellos datos que puedan impedir cualquier duda o discusión sobre la ubicación de la misma, preferiblemente con referencia a plano incorporado a la escritura.

En todo caso, al ejercitar el derecho de opción, se respetarán por el optante las limitaciones que resulten del correspondiente plan de ordenación de la zona que en su caso lucre aprobado y desde el momento en que lo fuere por las autoridades administrativas competentes.

En caso de opción parcial podrá el optante al ejercitar su derecho segregar la totalidad de lo adquirido, bien como una sola finca, bien como varias.

Si el propietario no hubiere concurrido al otorgamiento de la escritura, para la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad será suficiente que a la copia auténtica de la misma se acompañe certificación expedida por la Dirección de la sucursal en Mahón del Banco de Bilbao, cuya firma esté legitimada por Notario, en la que se acredite que se ha depositado en dicha sucursal, en favor del propietario o propietarios de la finca según el Registro de la Propiedad en el momento del ejercicio de la opción, el precio que corresponda a la finca adquirida.

Los demás derechos, de cualquier clase que sean, posteriores al derecho del optante en cuanto afecten a lo adquirido, quedarán resueltos automáticamente sin necesidad de que concurran sus titulares, y si estuviesen inscritos en el Registro, se cancelarán sin otro requisito.

Page 1503Presentada en el Registro primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente:

Examinado el precedente documento se advierte:

Primero.-No se admite pueda otorgarse la escritura pública de ejercicio de la opción unilateralmente por el optante, es decir, con su sola intervención (como establece la cláusula 5 del documento).

Segundo.-La extinción de los derechos de los subadquirentes, titulares del dominio o derechos reales sobre las fincas posteriores a la inscripción del derecho de opción, pactada en las cláusulas cuarta y quinta, y su cancelación automática vulneran lo establecido en los artículos 82 y 83 de la Ley Hipotecaria y concordantes de su Reglamento.

Tercero.-La posibilidad de que el optante, según las cláusulas cuarta y quinta de la escritura, pueda ejercitar su derecho sobre parcelas de la linca, de cualquier superficie, pugna con el principio de especialidad base del sistema hipotecario, por lo que tampoco puede tener acceso al Registro tal facultad.

Y considerando insubsanables los anteriores defectos, deniego la inscripción de los pactos referidos, y no aviniéndose el presentante a inscribir el resto del documento, conforme al artículo 434 del Reglamento, no procede practicar operación alguna.

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando que en cuanto al primer defecto, ha de tenerse en cuenta que el ejercicio del derecho de opción establecido sin intervención del propietario de la finca gravada es una consecuencia ineludible del carácter real que tiene este derecho nacido del contrato, cuya finalidad es transformarse en un derecho distinto, el de dominio en este caso, o a extinguirse por caducidad; que para lo primero se requiere el cumplimiento de un requisito posterior que es la determinación de la voluntad del optante, voluntad por completo libre, pero que ha de manifestarse formalmente, siendo innecesaria la intervención posterior del propietario; que en cuanto al segundo defecto cabe decir que la cancelación de los derechos de los subadquirentes es una consecuencia lógica de su extinción, y que si bien la exigencia del consentimiento de su titular registral (artículo 82 de la Ley Hipotecaria) o la presentación de un mandamiento judicial (artículo 83) constituyen la norma general cuando se trata de cancelar directamente un asiento, no es así cuando la cancelación sobreviene como consecuencia de la extinción de otro derecho distinto del que se publique en el asiento que se trata de cancelar; que según el artículo 79, 2.º, de la Ley Hipotecaria, si se extingue un derecho o se cancela su inscripción, y si esta cancelación supone otras cancelaciones no hay necesidad de nuevo título en que apoyarse, y en este sentido cabe recordar la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado a propósito de la constancia en el Registro del cumplimiento de las condiciones de los documentos que para ello son necesarios, y en términos más amplios la doctrina de este mismo Centro sobre cancelación automática, que en este sentido se resuelve en la práctica corriente la cancelación de las enajenaciones hechas por los usufructuarios, reservistas y fiduciarios del derecho del nudo propietario sujeto a un usufructo con facultad de disponer y de todos los derechos de sus subadquirentes; que en cuanto al defecto tercero puede alegarse que no hay infracción alguna del principio de especialidad y menos todavía de los preceptos legales que lo fundamentan, Page 1504 y que negar la posibilidad de que sea concedida al optante la facultad de segregar para adquirir parcialmente sería negar la posibilidad de que el mismo propietario pudiera segregar y vender diciendo que esta posibilidad al afectar a parte indeterminada de la finca infringe el principio de especialidad; que si el propietario puede hacerlo por sí mismo, no hay inconveniente que transmita esta facultad a un tercero.

El Registrador informó que el Código Civil carece de normas propias sobre el contrato de opción, por lo que ha de acudirse a Ja doctrina del Tribunal Supremo para su definición, la cual configura la opción como un contrato preparatorio unilateral, distinguiendo claramente la sentencia de 17 de diciembre de 1966 el momento en que se consuma el contrato de opción de aquel en que se perfecciona el contrato de compraventa; que hoy día es muy seguida por la doctrina la teoría de que por la opción el contrato de compraventa se modaliza retardando su efecto, siendo irrevocable y vinculante la voluntad del vendedor y potestativa la voluntad del comprador, sin que sea necesario celebrar nuevo contrato de compraventa, pero para producir pleno efecto se necesita el complemento de la tradición, de la entrega de la cosa por el propietario (artículos 609 y 1.095 del Código Civil); que sea la que sea la configuración jurídica del contrato de opción, siempre será el propietario quien tendrá que otorgar la escritura definitiva para consumar el contrato principal o para entregar la cosa, no pudiendo nunca el optante por sí solo otorgar unilateralmente esta escritura; que no es posible la cancelación automática de los derechos de los subadquirentes posteriores a la opción; que la distinción entre la opción constituida como derecho real y el contrato de opción inscribible conforme al artículo 14 del Reglamento sólo tiene trascendencia a efectos de determinar los requisitos de la inscripción, ya que el derecho real se inscribe sin más, sin los requisitos del artículo 14 del Reglamento Hipotecario; que en todo caso, el derecho de opción de compra inscrito actuará contra todo propietario del inmueble afectado, que estará siempre obligado a hacer el acto de transferencia, y que por todo ello el ejercicio del derecho de opción no resuelve automáticamente todos los actos posteriores inscritos, sino que el último adquirente tiene la obligación de hacer el acto de transferencia, y por eso, tratándose de inscripciones de subadquirentes, su cancelación exige su intervención o la supletoria judicial en su caso; que la finca es el soporte de los derechos reales, y el principio de especialidad recogido entre otros por los artículos 7 y 243 de la Ley Hipotecaria impide que el optante pueda ejercitar su derecho sobre parcelas no inscritas que puedan constituirse aun cuando se determine su superficie en metros cuadrados, siendo reiterada la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros que prescribe que los derechos reales recaigan siempre sobre la...

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