Resolución de 5 de febrero de 1986

AutorJuan Pablo Ruano Borrella
Páginas868-877
C) Comentario
  1. Cuestión previa: la determinación del derecho de sobreelevación o profundización.

    a) Concepto.-Derecho de sobreelevación o profundización, a mi modo de ver, es aquel en cuya virtud una persona ostenta la facultad de levantar o profundizar, respectivamente, una o más plantas sobre o bajo un edificio de propiedad ajena ya construido.

    b) Naturaleza jurídica.-Se trata de un verdadero derecho real: su titular tiene atribuido un poder directo sobre la cosa (inmediatividad) que ha de ser respetado por todos (absolutividad). Es, por tanto, inscribible en el Registro de la Propiedad al amparo del artículo 1.º de la Ley Hipotecaria, sin perjuicio de que el artículo 16, 2, de su Reglamento determine los requisitos para dicha inscripción.

    c) Diferenciación de figuras afines. El denominado derecho de vuelo.- Creo que debe distinguirse:

    - El derecho de sobreelevación o profundización 1 y el derecho de superficie.

    No debe confundirse el derecho de sobreelevación o profundización con el derecho de superficie. Este -acudiendo a la clásica definición de Roca 2- es aquel «derecho real de tener o mantener, temporal o indefinidamente, en terreno o inmueble ajeno, una edificación o plantación en propiedad separada, obtenida mediante el ejercicio del derecho anejo de edificar o plantar o por medio de un acto adquisitivo de la edificación o plantación preexistente». Por el contrario, en el derecho de sobreelevación o profundización no existe esa dualidad de propiedades suelo-vuelo, sino un derecho real para construir, que más tarde se convertirá en un derecho de propiedad sobre lo edificado, integrado y sometido al régimen de propiedad horizontal del edificio. Dicho de otro modo, en el derecho de superficie hay una coexistencia de propiedades en sentido vertical (una del suelo y otra distinta sobre lo levantado), mientras que en el derecho de sobreelevación o profundización no se desmembra verticalmente la titularidad de la unidad-finca (ni se deroga el principio de accesión del art. 361 del Código Civil), porque con él va unida, en todo caso, la transmisión de una cuota sobre los elementos comunes del edificio y, consiguientemente, de la titularidad vertical de la finca.

    Page 872- El derecho de sobreelevación o profundización y el derecho de vuelo. La necesidad de un concepto específico y propio para el derecho de sobre-elevación.

    Con relativa frecuencia se suele emplear la expresión «derecho de vuelo o sobreelevación». Esto, a mi juicio, no es correcto o, al menos, no es preciso, pues induce a confusión en una materia de por sí ya bastante confusa como consecuencia de su insuñciente regulación legal.

    El vuelo es un concepto enormemente genérico y alude al espacio existente entre dos puntos determinados «que puede recorrerse volando sin posarse» (la frase entrecomillada pertenece al Diccionario de la Real Academia Española). La expresión «derecho de vuelo», por tanto, lo mismo puede referirse al derecho para levantar un edificio de nueva planta, que una o más plantas en uno ya construido, que a una plantación o siembra Se trata, consiguientemente, de un género.

    Así, pues, pienso que sería más técnico emplear los siguientes términos:

    1. Derecho de superficie: se proyecta a partir del suelo. Puede ser tanto urbana como rústica.

    2. Derecho de sobreelevación o profundización: se proyecta a partir de un edificio ya construido (aunque no veo obstáculo para que pudiera constituirse en forma superficiaria).

    3. Derecho de vuelo sobre fincas rústicas: el género ya va matizado por la especie y con ello se aumenta su precisión. En este término se encuentran comprendidos el derecho de plantación, siembra, etc. Para muchos se trata de un auténtico derecho de superficie rústica (también pudiera ser útil el reservar el término «derecho de vuelo» para esta especie de derecho de superficie rústica, aunque esto, a pesar de ser aparentemente lo más práctico, podría ser origen de confusiones).

      Las más modernas Leyes siguen este camino y la jurisprudencia del Tribunal Supremo suele hablar de derecho de vuelo sobre fincas rústicas. De este modo:

    4. La Compilación de Navarra distingue específicamente entre derecho de superficie (Ley 430: facultad de construir en suelo ajeno y de mantener separada la propiedad de lo construido), derechos de sobreedificación y subedificación (Ley 435: son aquellos que conceden a su titular la facultad de construir una o más plantas sobre un edificio o por debajo de éste) y derecho de plantaciones en suelo ajeno (Ley 443: derecho real de plantación en suelo ajeno, que atribuye al concesionario la propiedad de la plantación separadamente del dominio del suelo). Para mi gusto, esta Compilación es, indudablemente, la Ley española que mejor precisa estos conceptos -y también la única que se refiere a los tres-: y por ello, o quizá para ello, suprime claramente la expresión «derecho de vuelo».

    5. La Ley de Montes, en su artículo 11, párrafo 5.°, habla de derecho de vuelo con referencia a las fincas rústicas.

    6. El Reglamento Hipotecario, en su artículo 30, 3.°, dice «derecho real de vuelo sobre fincas rústicas». Y en el artículo 16, 1, se ocupa del derecho de superficie, y en el 16, 2, del derecho de sobreelevación .

    7. La Ley de Montes Vecinales en Mano Común regula un «derecho de Page 873 superficie con destino a instalaciones, edificaciones o plantaciones» (artículo 3, 3.°), y elude la expresión «derecho de vuelo».

    8. El Tribunal Supremo ha empleado la frase «derecho real de vuelo sobre fincas rústicas» (Sentencia de 20 de octubre de 1971).

      Doctrinalmente, entre los trabajos aportados al VI Congreso Internacional de Derecho Registral encuentro el siguiente comentario de Ramos Blanes: «La denominación de derecho real de vuelo, empleada en el artículo 30 del Reglamento Hipotecario, según la redacción dada a éste por la reforma de 17 de marzo de 1959, tampoco es muy acertada, puesto que, como se deduce del apartado primero del artículo 16 del mismo texto legal, es posible un derecho de superficie urbana sobre el vuelo, de lo que resulta que este último es únicamente un bien patrimonial susceptible de aprovechamiento rústico o urbano mediante la constitución de uno u otro tipo de derechos» 3.

      d) Regulación normativa:

      - Regulación mediante Ley. Unicamente aparece recogido en las Leyes 435 a 442 de la Compilación de...

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