Resolución de 29 de enero de 1988. BOE de 16 de febrero

AutorPedro Avila Alvarez
Páginas977-1032
Comentario -

Ante la situaciÛn de hecho, tan breve como exactamente reflejada en el primer fundamento de la resoluciÛn, en seguida se plantean tres problemas, a saber:

  1. ∫ Examinando los llamamientos a favor de los nondum concepti fuera del cauce del artÌculo 781 (que no es aplicable aquÌ) con la m·xima cautela (y luego se explicar· el porquÈ de estas palabras), øpuede admitirse el que se hace en el testamento base del caso que nos ocupa? O con m·s generalidad, øcaben aparte de los llamamientos fideicomisarios, los llamamientos directos a favor de los nondum concepti?

    2∞ Si se contesta afirmativamente la anterior interrogante, øser· aplicable aquÌ el conocido principio de unanimidad en la particiÛn y cÛmo, ya que el no concebido no tiene existencia ni, por tanto, representante, ni siquiera se sabe si llegar· a tenerla?

  2. ∞ Resuelto lo anterior, øcÛmo se asegurar· el derecho de esos nondum concepti a fin de que aquÈl no haya desaparecido cuando Èstos vengan a la existencia y puedan reclamarlo por sus legÌtimos representantes? øCon la fÛrmula de la escritura o con alguna otra m·s elaborada y efectiva?

    1. El primer problema no se lo plantean ni el Notario, ni el Registrador, ni el recurrente, pero la DirecciÛn General lo tiene en cuenta (como lo prueba la cita de la sentencia del Tribunal Supremo que luego diremos y la declaraciÛn, no pedida, del fundamento 3). En otras ocasiones, la DirecciÛn General se sale por la tangente (quito a esta expresiÛn su posible matiz peyorativo) al presentarse al paso cuestiones no discutidas en el recurso, pero en esta resoluciÛn se cura en salud y plantea y resuelve el problema de los llamamientos en favor de los nondum concepti, y por ello he de ocuparme aquÌ de Èl.

      Desde que en nuestra juventud (y perdÛnese la cita personal) leÌamos entusiasmados el interesante trabajo de Roca Sastre: ´Eficacia de los Page 982 llamamientos sucesorios a favor de los nascituriª (en Revista del Derecho Privado, 1946, p·gs. 313 y sigs.), hasta hoy ha llovido mucho y han evolucionado las ideas... y las conductas.

      a)† † DecÌa el ilustre jurista: ´Cuando el testador llama de una manera directa como herederos a los nascituri, sin retardar la delaciÛn sucesoria ni anteponerles persona alguna primera o preferentemente llamada a la propiedad o al usufructo de los bienes relictos, solamente ser·n eficaces los llamamientos de quienes existÌan (o, al menos, estaban concebidos) al tiempo de morir el testadorª, aunque reconocÌa la desigualdad irritante que con esto se producÌa entre los nacidos y los que nazcan despuÈs, viÈndose Èstos eliminados de la herencia por el simple hecho de haber nacido m·s tarde y quedando contrariado el deseo del causante de beneficiar a todos por igual.

      b)† † Pero la doctrina posterior, en general, la jurisprudencia y hasta la legislaciÛn... perifÈrica, se inclinan hoy por la soluciÛn contraria. Y ante el dilema que plantean al intÈrprete cl·usulas como la que nos ocupa, de reconocer que la voluntad del testador puede crear tipos de vinculaciÛn de bienes (que quedan a la espera de su titular definitivo), en cuanto no rebasen los lÌmites del artÌculo 781 del CÛdigo Civil, o declarar ineficaz esa voluntad por el vacÌo legislativo en esa materia, ´la pr·ctica espaÒola -dice mi maestro F. de Castro (Derecho civil de EspaÒa, reediciÛn 1984, p·gina 136 de la segunda parte)- se ha decidido por la primera, por estimarla m·s equitativa, por el valor concedido a la voluntad y por haber preceptos en el CÛdigo que lo presuponen o permiten, aunque ello sea a costa de la nitidez de los conceptos y origine ciertas dificultades tÈcnicasª.

      c)† † La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en las sentencias citadas en los vistos de la resoluciÛn que comento (y en contra de la Sentencia de 29 de noviembre de 1935) declara la validez de los llamamientos que nos ocupan. La primera de ellas, de 25 de abril de 1963, declara que ´en nuestro Derecho positivo no existe prohibiciÛn alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis causa de las personas no nacidas ni todavÌa engendradas, siempre que sean de alg˙n modo identificables o identificadasª. Y la de 3 de abril de 1965 afirma que si bien el artÌculo 758 del CÛdigo Civil ´ordena que se califique la capacidad del heredero al tiempo de la muerte del testador, contiene la salvedad de que en las instituciones condicionales se atienda adem·s al en que se cumpla la condiciÛn y, en su consecuencia, si el no nacido ni concebido a la muerte del testador carece de capacidad para heredar sin llamamiento expreso, la obtiene si re˙ne tales caracteres al momento de cumplirse la condiciÛn.

      d)† † En la doctrina de las resoluciones de la DirecciÛn General de los Registros en este punto hay una curiosa evoluciÛn:

        -† La de 22 de diciembre de 1950 empieza por...

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