Resolución de 26 de enero de 1988. BOE de 9 de febrero de 1988.
| Autor | José María Quintana |
| Páginas | 1949-1974 |
Aun cuando la resolución recaída sólo aborda el problema de la legitimación del Procurador recurrente, cuestión ésa que se considera previa y, por tanto, determinante de la procedencia del recurso, y única en realidad sobre la que la Dirección General acaba pronunciándose, el recurso planteado aborda cuestiones diversas que deberán ser objeto de nuestro comentario, aun a riesgo de no tener el soporte que implica un pronunciamiento sobre las mismas por parte del Centro Directivo. Tales cuestiones son, básicamente, las siguientes:
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a Respecto del embargo de la finca adquirida con pacto de sobrevivencia:
a) Si el hecho de no haberse dirigido la demanda contra el cónyuge del demandado (y titular según el Registro de una mitad de la finca) es causa suficiente para denegar la anotación ordenada sobre dicha mitad.
b) Si el hecho de haber adquirido cada uno de los cónyuges (el demandado y su consorte) una finca con pacto de sobrevivencia implica, para poder practicarse una anotación preventiva de embargo sobre la mitad indivisa de aquél, que se haya dirigido también la demanda contra su consorte, que simplemente se haya notificado al cónyuge del demandado la existencia del procedimiento o si, por el contrario, la anotación puede practicarse sin necesidad de que se demande o, en su caso, notifique el procedimiento al cónyuge del demandado.
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a Respecto de los requisitos que debe contener el mandamiento: si el hecho de no constar en el mismo las circunstancias personales del demandado es causa para suspender la práctica de la anotación de embargo que se ordena.
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Respecto de la legitimación activa para interponer el recurso, cuál deba ser la vinculación entre representante y representado para que aquél pueda interponer el recurso en nombre de éste.
Veamos todas estas cuestiones:
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" Posibilidad de embargo de una finca adquirida por los cónyuges con pacto de sobrevivencia.
Cualquier comentario que verse sobre la problemática que presenta la institución catalana de la compraventa con pacto de sobrevivencia suele Page 1964 destacar la limitación de los estudios sobre dicha institución, regulada hoy en los artículos 61 y 62 de la Compilación 2, a pesar de la raigambre que ésta tiene en Cataluña 3.
Sin lugar a dudas, uno de los puntos más vidriosos que presenta la regulación legal de la institución que nos ocupa es el que hace referencia a las cuestiones de responsabilidad que puedan afectar a la cosa comprada por deudas contraídas por uno de los cónyuges (sean éstas privativas o familiares -que también las hay en el régimen de separación de bienes-) y, por consiguiente, a las cuestiones derivadas de una posible actuación judicial contra dicho bien. Cabe, por tanto, preguntarse varias cosas: ¿Debe ordenarse el embargo sobre toda la finca o sólo sobre la porción indivisa del deudor? ¿Debe dirigirse la demanda contra el deudor solamente, contra éste notificándose el procedimiento a su consorte o, por contra, debe dirigirse contra ambos? Porque si no hay duda respecto de la prohibición que afecta a ambos cónyuges de enajenar o gravar unilate-Page 1965ralmente su derecho (art. 62, 1.°), mucho más dudoso es que tal prohibición se extienda a las ventas forzosas, ya que, sin duda, no habrá querido el legislador que dicha institución implique un seguro refugio para las actuaciones en fraude de acreedores.
La compraventa con pacto de sobrevivencia es un contrato de compraventa por el cual los compradores, pagando por mitad, adquieren un bien conjuntamente, pactando que a la muerte de uno de ellos quede en propiedad exclusiva del sobreviviente (O'Callaghan). Dicha institución sólo puede darse entre cónyuges que estén casados en régimen de separación de bienes, que no hayan otorgado heredamiento a favor de los contrayentes o heredamiento puro a favor de sus hijos nacederos, y ha de practicarse en el propio título de adquisición (art. 61).
Quizá nos sea imprescindible para encontrar una solución a los problemas presentados observar primero cuál sea la naturaleza jurídica de dicha institución catalana. Frente a ciertas opiniones que la configuraban como una donación mortis causa (Saguer y Olivert), una donación entre esposos (Porcioles), un supuesto de sucesión contractual (Lalinde) o un pacto capitular (Calvo Soriano), Vallet de Goytisolo llegó a la conclusión de que estábamos ante un negocio inescindible y único a través del cual los compradores adquieren una propicias at tempus sometida a una condición de juego a la vez suspensivo y resolutorio: cada uno de los cónyuges adquiere una mitad indivisa bajo la condición resolutoria de premorir y la otra mitad pendiente de condición suspensiva de sobrevivir. La Resolución de 29 de diciembre de 1977, en el considerando segundo, alude a esta tesis, si bien cita también muchas otras, básicamente la que ve en dicho pacto una institución sucesoria semejante a un heredamiento mutual que estuviese limitado tan sólo al inmueble o inmuebles comprendidos en el pacto, o las que lo conceptúan como donación, aduciendo el tratamiento que, como tal, tiene en la legislación fiscal entonces (y ahora) vigente.
O'Callaghan entiende que estamos ante dos negocios jurídicos independientes que dan lugar a una comunidad, única en nuestro Derecho, con especialísimos efectos jurídicos. Para dicho autor, la naturaleza del pacto de sobrevivencia que -como negocio independiente- se adjunta al de la compraventa, es la de un negocio jurídico oneroso (puesto que las declaraciones de ambos cónyuges implican una evidente contraprestación entre sí) y aleatorio (puesto que el riesgo de morir o de sobrevivir es bilateral), que da lugar a una comunidad especial respecto del bien adquirido entre los cónyuges. Dicha comunidad la califica de germánica en mano común (zur gesammte Hand), puesto que, sin perjuicio de que el bien se adquiere por mitades («por cuotas iguales» -dice el art. 61-), en realidad dicha cuota no se corresponde exactamente a la romana, ya que más que una cuota propiamente dicha, lo que cada cónyuge adquiere es una participación igual en la propiedad. Cierto es que a pesar de la terminología ordinariamente empleada en el pacto (la más común es la que se refiere a la adquisición «por mitades indivisas y para el sobreviviente de los dos a solas»), lo cierto es que ninguno de los cónyuges puede por sí solo y por separado disponer del bien (art 62, 1), ni de su cuota (art. 62, 2), ni pedir la división (art. 62, 3), ni renunciar a los derechos (párrafo final), sino, en lodo caso, conjuntamente, en mano común, los dos cónyuges.
A partir de ahí parece claro que al fallecimiento de uno de los cónyuges su propiedad no se transmite en realidad al otro, sino que -como apunta O'Callaghan-, «por razón del pacto de sobrevivencia, la titularidad com-Page 1966partida del derecho de propiedad se convierte en titularidad exclusiva». El cónyuge sobreviviente simplemente amplía su titularidad -hasta entonces compartida- para hacerla exclusiva.
Un solo problema -aunque grave- parece afectar a esta tesis: el derivado del último párrafo del artículo 61, que afecta los bienes comprados por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia a la herencia del premuerlo para el pago de las legítimas. En efecto, la tesis sostenida por Vallet señalando que la parte del precio pagada por el cónyuge premuerto había de ser tomada en cuenta para computar la legítima que afectara a su herencia, fue recogida por el texto de la Compilación al objeto de que dicho pacto no burlase el juego de la Ley Hac edictali o que se perjudicaran los derechos legitimarios de los hijos (Condomines i Faus). A pesar de ello, la doctrina actual se muestra muy en contra de esa decisión del legislador de afectar tales bienes al pago de legítimas. Así, PUIG Ferriol ha señalado que la decisión de computar la adquisición del premuerto en su herencia para los efectos del cálculo de legítima no constituye acierto alguno. Para el citado profesor catalán, tal afectación ha desnaturalizado una institución que -ligada indisolublemente al sistema de separación de bienes- «debía de configurarse como un beneficio vidual derivado de la organización económica de la familia catalana», adquisición que «no debe asimilarse sin más a las donaciones porque en aquellas adquisiciones no aparece clara la causa gratuita», y según el artículo 129, 1, de la Compilación, sólo han de computarse para el cálculo en la legítima las donaciones otorgadas por el causante. Y concluye indicando Puig Ferriol que «el designio tan claramente expresado en el artículo 61, 1, de mitigar con este pacto las consecuencias del régimen de separación de bienes debería ser argumento suficiente para excluir la participación del...
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