Resolución de 22 de julio de 1970 («B. O. E.»de 9 de septiembre).
| Autor | Tirso Carretero García |
| Cargo | Registro mercantil |
| Páginas | 141-154 |
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Por escritura de 4 de diciembre de 1962, otorgada ante el Notario de Barcelona, don José Gramunt Subiela, se constituyó la Compañía mercantil "Nativa, S. A.", que fue inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona el 2 de junio de 1964, con un capital de 500.000 pesetas, representado por 200 acciones de 2.500 pesetas cada una, de las cuales 197 pertenecían a don Roger Cantaloup Bruno, de nacionalidad francesa, y residente desde hacía tiempo en Barcelona, donde ejercía el comercio; una acción pertenece a doña Simone Rossignol de Cantaloup. otra a doña Suzanne Camps de Rossignol y la acción restante a "Prenatal, S A."; que en Junta general extraordinariaPage 142 celebrada el 2 de marzo de 1967, con asistencia de todos los socios de "Nativa, S. A.", se acordó aumentar el capital social en 500.000 pesetas, representadas por 200 nuevas acciones de 2.500 pesetas cada una, que se adjudicaron, previa renuncia de los otros accionistas al ejercicio del derecho de suscripción preferente, en su totalidad, al citado don Roger Cantaloup Bruno,, por la aportación de un establecimiento mercantil de su propiedad, que venía funcionando legalmente bajo el nombre de "Galerías Maldá", en la calle del Pino, número 5, de Barcelona, modificándose, en consecuencia, el artículo 5 de los Estatutos sociales, referente al capital social, que se fijó en un millón de pesetas, representado por 400 acciones ordinarias al portador, de 2.500 pesetas cada una; que el 3 de marzo del mismo año se expidió certificación en que constan los anteriores acuerdos y la autorización al Presidente del Consejo de Administración, don Roger Cantaloup Bruno, para otorgar la correspondiente escritura, y que, en cumplimiento de lo dicho, el mismo 3 de marzo de 1969 se otorgó, ante el Notario de Barcelona, don José María Vilar y de Orovio, el procedente instrumento público.
Presentada en el Registro primera copla del mencionado documento fue calificada con nota que en la parte que interesa dice lo siguiente: "No practicada operación alguna respecto al aumento de capital, suscripción y desembolso de acciones y modificación del artículo 5 de los Estatutos sociales, por superar la participación extranjera en el capital de la Sociedad el 50 por 100 del mismo y no acreditarse la previa autorización del Consejo de Ministros, preceptuada por el articulo 5 del Decreto-ley de 27 de julio de 1959".
El Procurador don Ramón Barbany Pons, en representación de la Compañia mercantil "Nativa, S. A.", interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que cuando el señor Cantaloup Bruno era titular del establecimiento mercantil "Galerías Maldá", de la calle del Pino, número 5, de Barcelona, dada su calidad de extranjero "residente", estaba plenamente autorizado para ejercer el comercio en España, en virtud de lo dispuesto en el articulo 15 del Código de comercio, el cual no impone limitación alguna en cuanto a capital extranjero, pero sin que pudiera transferir en divisas fuera del país los beneficios de dicho negocio; que, por tanto, al aportar tal negocio a la Sociedad, el señor Cantaloup no ingresaba en la nrtsma capital procedente de transferencia a España de divisas extranjeras, sino bienes consistentes en un establecimiento mercantil adquirido en España con dinero español y legalmente autorizado, sin estar comprendido, por consiguiente, en las limitaciones del Decreto-ley de 27 de julio de 1959; que hay que tener en cuenta que el citado Decreto-ley modificó en sentido liberalizador la Ley de Ordenación y Defensa de la Industria Nacional de 24 de noviembre de 1939, la cual establecía limitaciones de capital extranjero en cuanto a industrias, pero sin que contuviese ninguna prohibición respecto al comercio, como lo demuestra el hecho de que en el periodo de tiempo comprendido en los años señalados se inscribieron múltiples sociedades comerciales, sin ninguna limitación de capital extranjero; que la repetida disposición elevó al 50 por 100 la participación autorizada de capital extranjero en las industrias, pero sin duda por un error de terminología sustituyó la palabra "industrias" por "empresas", lo que produjo el lógico confusionismo, y que no es lógico que si con anterioridad las Entidades comerciales no tenían limitación alguna en cuanto a participación de capital extranjero, sufran la restricción de un 50 por 100 en virtud de una disposición liberalizadora que se proponían estimular la afluencia de capital extranjero para favoiecer el desarrollo español.
El Registrador mercantil mantuvo su calificación por los siguientesPage 143 fundamentos: Que el primer razonamiento del recurrente es perfectamente admisible, pero inaplicable al presente caso por oponerse al contenido normativo del artículo 5 del Decreto-ley de 27 de julio de 1959, cuyas razones pueden ser de tipo extraeconómico, y que la aplicación de las disposiciones legales ha de ajustarse a su texto, sin que quepa presumir que el legislador quiso decir algo distinto a lo dijo, por lo cual siempre que la participación extranjera en el capital de una Empresa supere el 50 por 100, hay que exigir la previa autorización del Consejo de Ministros, cualquiera que sea el origen de aportación.
El 11 de febrero de 1970 se acudió en consulta a la Oficina de Inversiones Extranjeras de la Presidencia del Gobierno, acerca de si un extranjero residente en España puede participar en una Sociedad española con aportación superior al 50 por 100, sin necesidad de la previa autorización del Consejo de Ministros, cuando el capital aportado es integramente español por su origen, contestando dicho Organismo el 10 de abril del mismo año que no era necesaria dicha autorización por no encontrarse comprendido dentro de los supuestos que la requieren en la legislación vigente (Decreto-ley de 27 de julio de 1959), y que si se quería incluirlas era indispensable dictar una disposición legal de igual rango, que haga extensivos expresamente sus preceptos a tal supuesto.
Y, por fin, la Dirección General de los Registros y del Notariado acordó revocar la nota del Registrador 1 considerando lo siguiente:
En este expediente se plantea la cuestión de si la previa autorización del Consejo de Ministros está establecida en el artículo 5.° del Decreto-ley de 27 de julio de 1959, para "el caso de que la participación extranjera exceda del 50 por 100 del capital de la Empresa", se requiere, igualmente, en los supuestos en que esta participación tiene lugar mediante aportación hecha por extranjero residente en España y con capital íntegramente español.
El Decreto-ley de 27 de julio de 1959 significó un profundo cambio respecto de la legislación entonces en vigor (Ley de 5 de noviembre de 1939, de Protección a la Industria Nacional), en cuanto que pretendió, según declara en su preámbulo, "adoptar las previsiones oportunas para obtener el máximo rendimiento a las aportaciones de capital extranjero» y, por eso, en el artículo l.« sontete la transferencia a España de capitales en moneda extranjera para la modernización, ampliación o creación de empresas españolas "en igualdad de condiciones que los nacionales residentes en España y de acuerdo con lo establecido en este Decreto-ley"; en cuyo artículo 5.° exige la previa autorización del Consejo de Ministros cuando la participación extranjera exceda del 50 por 100 del capital de la Empresa objeto de la inversión.
Del estudio y análisis del citado artículo 1.° del Decreto de 27 de julio de 1959, juntamente con el también artículo 1.º del Decreto de 24 de diciembre del mismo año, que enumera las formas que puede revestir la inversión de capital extranjero, resulta que esta variada y abigarrada legislación se aplica exclusivamente a los supuestos en que el sujeto activo aportante sea un español con residencia habitual en el extranjero, o un extranjero o persona jurídica extranjera de naturaleza privada siempre que el objeto de la aportación proceda además del exterior, pero sin que se encuentren comprendido? los casos en que la inversión lo es de moneda o capital nacional.
Esta conclusión aparece avalada por el informe de la Oficina de Inversiones Extranjeras de la Presidencia del Gobierno, al que se hizoPage 144 antes referencia, que indica no cabe una aplicación extensiva del Decreto-ley de 27 de julio de 1959, dado su carácter restrictivo, sin olvidar por otra partes que la Exposición de Motivos se refiere reiteradamente a las aportaciones de capital extranjero y que cuando el legislador ha querido referirse a. personas extranjeras lo ha matizado perfectamente, como ocurre en el Decreto de 22 de marzo de 1962, que prohibe la transmisión a extranjeros de determinados bienes inmuebles de naturaleza rústica, o en la Orden de 15 de marzo del mismo año, sobre inversiones extranjeras por compra de valores mobiliarios españoles, en donde, tras establecer un régimen similar al del Decreto-ley de 1959, establece que "las personas físicas extranjeras residentes en España podrán realizar dichas adquisiciones con pesetas, si bien no gozarán de los derechos de transferencia de beneficios y capitales que para los otros casos se establece".
En consecuencia, al no estar comprendido el supuesto de este expediente dentro de la limitación del articulo 5.° del Decreto-ley de 27 de julio de 1959, tantas veces citado, el régimen aplicable al subdito extranjero con residencia en España que quiere invertir capital íntegramente nacional en sociedades españolas, será el general establecido en el artículo 15 del Código de Comercio, que sanciona el sistema de libertad, salvo lo establecido en Tratados y Convenios internacionales.
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La nota del Registrador se apoya exclusivamente en el artículo 5 del Decreto-ley de 27 de julio de 1959. Su informe, aunque considera perfectamente admisible el primer...
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