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Resolución de 2 de diciembre de 2002 (B.O.E. de 15 de enero de 2003)

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Vincent
AutorAlvaro F. Piera
Páginas251-255

COMENTARIO

Trata de una servidumbre constituida en Escritura el 29 de noviembre de 1999, por lo que hay que estar a la legislación entonces vigente, que aparecían reguladas por la Ley 13/1990, de 9 de julio, y no por la actual Ley 22/2001, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o preferente.

La cuestión de fondo es la constitución de una servidumbre sobre dos fincas por el mismo propietario de ambas, en la que se establece una prohibición de renuncia a la servidumbre en tanto esté vigente un crédito hipotecario que se va a constituir y que recae sobre una de las fincas gravadas, y si tal limitación dispositiva es o no connatural a la servidumbre, si está integrada en la misma estructura del contenido de la servidumbre.

La servidumbre de propietario, es decir, aquella que es constituida sobre dos fincas pertenecientes a distinto dueño, es admitida por la Ley de 1990 en su art. 17, al decir que no se extingue por tal hecho, y en la vigente de 2001, en su art. 8, que permite constituirla por título. En ambos casos sigue igualmente la servidumbre si se enajena una finca. Tal criterio es sustancialmente distinto al del Cc, que considera tal situación como uno de los modos de extinguirse la servidumbre.

En el supuesto de hecho la servidumbre es constituida por el propietario de ambas, y acto seguido se va a proceder a hipotecar una de las fincas; hipoteca que conlleva una potencial enajenabilidad en caso de incumplimiento del crédito que garantiza.

En este caso, no hay problema alguno que destacar, salvo la constitución de la servidumbre sobre dos fincas pertenecientes a ambos dueños, que hemos visto es admitido por la legislación catalana. El problema lo encontramos en la forma en que se constituye, pues se hace constar en la Escritura, que no se podrá renunciar a dicha servidumbre sin el consentimiento del acreedor hipotecario que resulte de una escritura de constitución de hipoteca que seguidamente se autorizará. Y no sólo eso, sino considerar que tal limitación que conlleva la servidumbre es onerosa o gratuita, con la consiguiente posibilidad de acceso registral.

En el supuesto concreto parece que debe intuirse el carácter gratuito, o presuntivamente gratuito, por la forma en que es constituida, alegando la Notario recurrente que el valor que ha de darse a la servidumbre es a los solos efectos de posibilitar una liquidación fiscal. Y de considerarse así, con carácter gratuito, podría...

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