Resolución de 13 de marzo de 2000 (B.O.E. de 29 de marzo de 2000)
| Autor | José María Navarro Viñuales |
| Páginas | 312-317 |
COMENTARIO
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La garantía real atípica en la doctrina de la D.G.
En la presente R. vuelve a plantearse de nuevo el tema del negocio indirecto, esto es, la utilización de un tipo negocial cuyo fin tópico es la transmisión del dominio o de un derecho real, pero que se emplea no con tal fin sino con otro distinto, como es asegurar el cumplimiento de una obligación.
La D.G. se ha manifestado en contra de tales garantías atípicas, considerando que instauraban un pacto comisorio prohibido por el art. 1859 CC. En tal sentido, a título de ejemplo, cabe citar la R. 10 junio 1996 sobre la no admisión de la opción en función de garantía o la R. 30 junio 1987 sobre la prohibición de la venta en garantía («fiducia cum creditore»); los mismos argumentos serían extrapolables a otros supuestos como el retracto convencional o pacto de retro en función de garantía.
Posiblemente la D.G. haya llevado tal prohibición demasiado lejos; de hecho en la práctica las garantías atípicas se siguen pactando, si bien el correspondiente negocio jurídico se plantea con discreción, ocultando los elementos que podían revelar la posible finalidad de garantía (la cual no se manifiesta al Notario).
En torno a la admisibilidad de tales garantías podemos recordar que la Compilación Navarra admite la venta en función de garantía (denominada «fiducia», Ley 446), y en la doctrina hay voces autorizadas que solicitan la admisión de tales figuras siempre que, lógicamente, se cumplan ciertos requisitos que eviten el perjuicio del deudor (ver, para el derecho de opción en función de garantía, Leña Fernández, Algunas consideraciones prácticas en torno a la opción de compra, Academia Sevillana del Notariado, Tomo IV, sobre todo págs. 142-147).
Esto es, en mi opinión, la razón para prohibir este tipo de garantías no se encuentra en supuestos principios de garantía, ilicitud «per se» de todo negocio indirecto, aplicación automática de la prohibición del comiso más allá de la prenda y la hipoteca, ...) sino en el posible perjuicio del deudor: suprimido dicho perjuicio o abuso, no se debería impedir que la autonomía de la voluntad cree este tipo de garantías.
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La presente dación en pago y la prohibición del pacto comisorio
La postura de la D.G., tal como venimos diciendo, es demasiado rígida y por ello se flexibiliza en casos concretos en los que, a la vista de las circunstancias, se ve con mayor o menor claridad que no existe un verdadero pacto comisorio (ver, por ejemplo, la R. 8 abril...
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