La residencia habitual como punto de conexión en nuestro ordenamiento jurídico y en el derecho comparado
| Autor | Pablo Chico de la Cámara |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario - Universidad Rey Juan Carlos |
| Páginas | 123-165 |
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"Gran número de proposiciones legales que, en una consideración técnica superficial suelen estimarse presunciones legales absolutas, son, en su auténtica naturaleza, ficciones de derecho"
J.L. PÉREZ DE AYALA
Las ficciones en el Derecho Tributario
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En las distintas esferas de nuestro ordenamiento jurídico se utiliza el término de residencia habitual con objeto de vincular a un sujeto con el territorio del Estado. La residencia habitual determina, la relación de enraizamiento en un medio dado, en atención a elementos objetivamente comprobables y referidos, siempre a la concreta situación, comportamiento y circunstancias de la persona de la que se predica1. Sin embargo, cada rama del Derecho se nutre de determinados índices fácticos o de arraigo de un sujeto con el medio en el que se desenvuelve, convirtiendo al citado concepto en singular, y dotándole de cierta autonomía jurídica en función de la disciplina desde el que se analiza.
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Como señalaremos a lo largo del trabajo, los índices que se emplean en las distintas esferas de nuestro Derecho con independencia de la rama jurídica en que nos situemos, son básicamente de tres tipos: de carácter temporal (de permanencia en nuestro país durante un determinado tiempo), de arraigo económico (centro de intereses económicos determinado por el ejercicio de una actividad laboral por cuenta ajena, de una actividad empresarial o profesional por cuenta propia, o por la propiedad de ciertos bienes), y de carácter sociológico (enraizamiento del sujeto a un determinado territorio en función de donde se encuentre radicado el núcleo familiar).
La singularidad y variedad de estos índices fácticos de la noción de residencia nos permiten afirmar el carácter sectorial, específico y plural del concepto objeto de estudio: "la vida de una persona, al igual que una elipse, puede tener más de un centro" , por lo que puede darse la paradoja de que a efectos civiles tenga fijada su residencia fuera de nuestras fronteras -por no estar empadronado ni tener fijada su residencia familiar en nuestro país-, pero en cambio, tener la consideración de residente a efectos tributarios por radicar su centro de intereses económicos en nuestro Estado. Como señalaremos más adelante, el concepto de residente que regula la legislación tributaria española tiene vocación omnicomprensiva al hacer tributar por la llamada "renta mundial" a todo sujeto ligado a nuestro territorio por razones de permanencia territorial, intereses económicos o intereses personales o afectivos.
Nótese que el legislador en cada una de las disciplinas jurídicas es soberano al objeto de elaborar el concepto de residencia habitual que ha de acuñarse en las distintas ramas del Derecho2.
En efecto, la permanencia en un lugar durante cierto tiempo y la vinculación del sujeto con un determinado territorio constituye, en puridad, hechos fácticos que el legislador toma de la realidad. Una vez observados, los adaptará a las necesidades de cada una de las ramas del ordenamiento jurídico, haciendo hincapié en alguna o varias de ellas al objeto de conformar el punto de conexión requerido3.
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Como expondremos a lo largo de estas páginas, la demarcación territorial que determinará la residencia en las distintas esferas de nuestro ordenamiento jurídico vendrá integrada por una serie de índices fácticos que expresarán la vinculación de una persona con el determinado medio social en el que se desenvuelve el citado sujeto, ya sea ratione personae o ratione activitatis personae. No obstante, y como defenderemos a lo largo del trabajo, hoy día existen razones objetivas (v.gr. la creciente globalización de la economía, la opacidad de las transacciones y el peligro de la deslocalización de las rentas como práctica de planificación fiscal) que invitan a reflexionar sobre la necesidad de que se lleve a cabo una revisión profunda de los principios actuales de la imposición internacional al objeto de gravitar la tributación actual sobre el principio de la fuente y no sobre la residencia.
Nos encontramos ante el criterio básico y tradicional para determinar la residencia habitual de las personas naturales en territorio español. Conforme a este criterio, se entenderá que una persona tiene su residencia habitual en España cuando permanezca en nuestro territorio más de 183 días durante el año natural4. El legislador español atiende a un criterio real y dinámico descartando la residencia registral y ficticia tal como se regula en otros países de nuestro entorno jurídico (v.gr. Italia, Bélgica).
La permanencia en nuestro país deberá computarse de acuerdo con las ausencias esporádicas (ausencias temporales en la anterior Ley) salvo que el contribuyente acredite ("demuestre" en la Ley 18/1991) su residencia fiscal en otro Estado. Asimismo, se establece que para la determinación de la residencia habitual en territorio español no se deberán tener en cuenta las estancias temporales en España debidas a obligaciones contraídas en acuerdos de colaboración cultural o humanitaria, a título gratuito, con las Administraciones Públicas españolas5.
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Por un lado, ni la Ley ni el Reglamento recogen una definición del término "ausencia esporádica" por lo que desconocemos cuál debe ser la duración que debe tener una ausencia para ser entendida como "esporádica". La Ley anterior tampoco aclaraba nada a este respecto si bien empleaba la adjetivación "temporal" en lugar de "esporádica"6. Entendemos que este cambio de término no implica modificaciones sustanciales con respecto a la legislación anterior7 y nos encontramos más ante una cuestión interpretativa en la evolución del legislador hacia un criterio menos objetivo, y más subjetivo. Así, entendemos que la duración o período de tiempo de la ausencia no es el elemento esencial, sino la causa o la circunstancia que la motiva8.
En efecto, la ausencia "esporádica" se caracteriza por ser breve, ocasional y con intención de retorno9. Probablemente, el legislador actual de renta pretende todavía con la expresión "esporádico" subrayar más el carácter intencional (y no objetivo), pese al desplazamiento al extranjero, de seguir vinculado económica y afectivamente a nuestro país. Así, por ejemplo, un tenista que participase en distintos torneos fuera de nuestro país, podría ser considerado residente pese a que no permaneciese más de 183 días en España, si se computaran las ausencias esporádicas fuera de nuestro territorio para participar en dichos torneos. La justificación de que los días que pasa fuera de España se computen como días permanecidos en nuestro territorio puede tener origen en que estas ausencias esporádicas no existe ánimo de perpetuarlas en el tiempo, ni existe intención de cambiar de residencia por lo que se establece una ficción de Page 127 que sigue permaneciendo en España pese a su ausencia temporal o esporádica (con la nueva redacción) en nuestro país10.
El cómputo de la permanencia con ausencias esporádicas admite "prueba en contrario", por lo que las ausencias esporádicas no se computarán si el contribuyente acredita su residencia fiscal en otro país.
En todo caso, la literalidad de la norma podría haber llevado a pensar que el legislador de renta se ha decantado a priori por un criterio objetivo: la mera presencia física durante más de medio año de una persona en nuestro país es circunstancia suficiente para determinar su residencia en España11. No obstante, entendemos que aquellas personas que carezcan de vínculos económicos y personales en territorio español por tratarse de una permanencia circunstancial en nuestro país (v.gr. turistas, o personas enfermas que se someten a tratamientos médicos en España), podrían escapar de una aplicación mecánica y rígida de este criterio siempre que pudieran acreditar su consideración a efectos fiscales de residente según la normativa vigente de ese otro Estado12.
Además, la Administración ha entendido en alguna ocasión que la regla relativa al cómputo de las ausencias esporádicas es aplicable a cualquier persona que haya estado presente en territorio español, sea o no ya residente en nuestro país. Nótese que el nudo gordiano de la cuestión gravita en si la presencia de un sujeto en nuestro país computa simultáneamente como días efectivos de residencia en España además de constituir "ausencias esporádicas" en el Estado de su residencia habitual13. Así, más dificultades nos encontramos para que la propia Administración española considere Page 128 que esa primera presencia del sujeto en nuestro territorio ya sirve para iniciar el período de ausencia esporádica en España. En esta línea, se desarrolla la R.TEAC de 9 de julio de 1998 (JT 1998, 1662) al considerar esta doctrina administrativa que la primera presencia del sujeto en nuestro país el día 28 de mayo tras abandonar el Reino Unido resulta fundamental para determinar la...
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