La rescisión de las operaciones societarias

Autor:Francisco José León Sanz
Cargo:Of Counsel de PEREZ-LLORCA. Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad de Huelva
Páginas:1-7
RESUMEN

I. Planteamiento. II. La existencia de perjuicio como presupuesto para la rescisión concursal de las operaciones societarias. a. Consideraciones generales. b. La distribución de dividendos y la retribución de derechos de socio. c. La devolución de aportaciones en ejecución de un acuerdo de reducción de capital o de la separación o exclusión de socios. III. Efectos de la rescisión.

 
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I Planteamiento

En la fase anterior a la declaración de concurso, cuando el deudor se encuentra en una situación de dificultades económicas, hay una serie de opera-ciones societarias que presentan una cierta tipicidad desde el punto de vista de su significación en el plano rescisorio. Es relativamente normal que los socios realicen en esa fase actuaciones con el objetivo de recapitalizar la sociedad para que pueda continuar la actividad de forma solvente o, también, operaciones de mayor trascendencia, como una reestructuración empresarial a través de una modificación estructural, como una fusión o una escisión. Sin embargo, en ocasiones, también se efectúan operaciones por los socios con la finalidad inversa, es decir, la de facilitar a los socios que puedan recuperar su inversión o dejar fuera del concurso determinados activos o unidades económicas rentables. Las operaciones societarias que se realizan en el periodo sospechoso y que pueden ser potencialmente perjudiciales presentan una gran variedad en la práctica.

Normalmente, en la regulación de las sociedades de capital se establecen medidas para asegurar la efectividad de la integridad del capital social que cubren los supuestos que podrían ser objeto de rescisión. En estos casos, el recurso a las acciones rescisorias resulta inoperante o queda restringido a supuestos extraordinarios. En la constitución o en un aumento de capital en una sociedad de responsabilidad limitada con aportaciones no dinerarias, la responsabilidad solidaria de los socios resulta ordinariamente un remedio más efectivo que el recurso al ejercicio de la acción rescisoria concursal (art. 73 LSC). En una segregación, si se declara el concurso de la sociedad beneficiaria, no se plantea, en principio, la necesidad de proceder a la rescisión de la operación, en la medida en que la sociedad transmitente mantiene una responsabilidad por las obligaciones transmitidas en virtud de lo dispuesto en el art. 80 LME. Ahora bien, no siempre el régimen del capital es suficientemente efectivo y cubre todos los casos que se pueden llegar a plantear.

II La existencia de perjuicio como presupuesto para la rescisión concursal de las operaciones societarias
a Consideraciones generales

La Ley Concursal ha establecido una configuración de las acciones rescisorias concursales bastante objetiva. El presupuesto fundamental para proceder a la rescisión consiste en la existencia de perjuicio. Resulta irrelevante que la contraparte del acto sea de buena fe. Tampoco se requiere como presupuesto para proceder a la rescisión que se acredite que el acreedor fuera insolvente en el momento de realizar el acto, basta con demostrar que tuvo lugar dentro del periodo sospechoso de dos años.

La delimitación normativa del concepto de perjuicio se ha hecho de manera equívoca y bastante defectuosa. El art. 71.1 LC emplea la expresión perjuicio para la masa activa. En la doctrina se ha producido un debate acerca de si se debe interpretar esta expresión de manera estricta, conforme al tenor literal, en el sentido de falta de equivalencia desde un punto de vista económico funcional entre el acto de disposición del concursado y el de la contraparte, o bien cabe admitir un concepto más

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amplio de perjuicio, desde la perspectiva teleológica del principio de igualdad de trato entre los accionistas, concepto que incluyera un perjuicio mediato o indirecto que comprendiera el trato preferente injustificado dispensado por el concursado a un acreedor particular. El recurso a este concepto amplio tiene una especial significación en relación con las operaciones societarias, ya que normal-mente son actuaciones en las que se posterga a los acreedores a favor de los socios con el objetivo de situarlos al abrigo del concurso.

Antes de continuar con el análisis de la existencia de perjuicio en las operaciones societarias, resulta conveniente dejar claro, aunque pueda pare-cer evidente, que la presunción del art. 71.2 LC, relativa a los actos a título gratuito, no resulta de aplicación con carácter general a las operaciones societarias descritas en el apartado anterior, con independencia de que pueda serlo en algún supuesto concreto en función de las circunstancias del caso. Las sociedades de capital son sociedades con una finalidad lucrativa en las que existe un sinalagma y en las que también se da una reciprocidad mediata o indirecta entre las aportaciones y los derechos de los socios. El derecho al dividendo del socio o a la cuota de liquidación es la contraprestación a la inversión realizada por el socio como aportación social.

En cambio, ordinariamente, será de aplicación la presunción de perjuicio relativa a los actos realizados con personas especialmente relacionadas (art. 71.3, LC). La presunción afecta a los socios que sean titulares de una participación en el capital de la sociedad superior al 10%, cuando se trate de una sociedad que no cotice en bolsa (art. 93.2, LC). Esta regulación plantea la posibilidad de que la rescisión de la operación societaria afecte a socios que superen este umbral y a socios que tengan una participación inferior en el capital social. Cuando la rescisión afecte a personas especialmente relacionadas y a personas que no lo sean, se ha de entender que corresponde a la administración concursal la prueba de que el acto resulta perjudicial. En todo caso, conviene destacar que la Ley Concursal establece una presunción de perjuicio, la buena fe de la contraparte es irrelevante a los efectos de proceder a la rescisión. Por consiguiente, no se toma en consideración si el socio tenía conocimiento o no de la situación de dificultades económicas de la sociedad o de si la operación societaria se realizó en fraude de acreedores, hechos que suelen ser conocidos por los socios con una participación significativa y que normalmente se desconocen, en cambio, por los minoritarios que se encuentran al margen de la gestión social.

El enjuiciamiento sobre la existencia o no de perjuicio se ha de hacer en cada caso en función del tipo de operación societaria que se haya realizado y de los términos en los que se haya efectuado. Con carácter general, la cuestión se plantea en términos similares a los de cualquier otro supuesto objeto de rescisión y no presenta especialidades por el hecho de tratarse de una operación societaria. En relación, por ejemplo, con la rescisión de un aumento de capital con aportaciones no dinerarias, el mero hecho de que se obstaculice la ejecución del bien supone, en principio, un perjuicio, con independencia de que, en función de las circunstancias del supuesto de hecho, se puedan dar otros elementos que justifiquen la razonabilidad económica de la operación para la sociedad concursada aportante.

Hay dos grupos de operaciones societarias que presentan singularidades que pueden justificar un tratamiento específico: la distribución de dividendos y la retribución de otros derechos de socios y la devolución de aportaciones en ejecución de un acuerdo de reducción de capital o de un acuerdo de separación o de exclusión socios.

b La distribución de dividendos y la retribución de derechos de socio

En la regulación de las sociedades de capital se establece una obligación de restitución de los dividendos o de las cantidades entregadas a cuenta de los dividendos en el caso de que se contravenga lo establecido normativamente y siempre que los socios perceptores tuvieran conocimiento de la irregularidad de la distribución (art. 278 LSC)...

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