La rescisión de las modificaciones estructurales traslativas en el concurso de acreedores

Autor:María Luisa Sánchez Paredes
Cargo:Profesora Doctora de Derecho Mercantil. Universidad Antonio de Nebrija
Páginas:578-598
RESUMEN

El Derecho concursal español no excluye la posibilidad de rescindir una operación de modificación estructural en el seno de un procedimiento de concurso de acreedores. No obstante, esta cuestión ha suscitado un amplio debate en la doctrina y la jurisprudencia, que se decantan mayoritariamente por considerar inatacables estas operaciones según la regla vigente en el Derecho societario.

 
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I Las modificaciones estructurales traslativas y el concurso de acreedores

Más allá de las simples modificaciones estatutarias, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles afectan a la estructura patrimonial o personal de la sociedad (v. preámbulo LME), se dirigen a adecuar la organización societaria a las necesidades empresariales, y hacen posible el aprovechamiento de los valores materiales e inmateriales de la empresa. Por ello, constituyen operaciones de reestructuración societaria susceptibles de desencadenar consecuencias patrimoniales relevantes con trascendencia en un procedimiento de concurso de acreedores. Si bien, son las modificaciones estructurales de carácter traslativo, aquellas que conllevan la transmisión en bloque, por sucesión universal, de todo el patrimonio societario a favor de otra u otras sociedades (v. Gr. fusiones, escisiones y cesiones globales de activo y pasivo), las que mayor relevancia tienen en el ámbito concursal1.

La fenomenología de las reestructuraciones societarias traslativas puede ser muy variada y los motivos económicos que las sustentan resultan perfectamente válidos2. De hecho, en cuanto afectan directamente a la solvencia de la sociedad, es habitual que se acuda a ellas para tratar de mejorar la situación financiera de la empresa y evitar el concurso o propiciar una solución del concurso más factible y rápida. De ahí que la doctrina las vea como una alternativa al concurso de acreedores3, y en la práctica se empleen más en una fase preconcursal, como técnica preventiva de la insolvencia, que como medio de solución del concurso4.

En este sentido, se mantiene que si bien las modificaciones estructurales no están destinadas a lograr la satisfacción de los derechos de crédito concurrentes sobre la sociedad deudora, «pueden servir de eficaz instrumento para lograrlo»5.

Frente a los problemas financieros de la empresa, ante los administradores sociales parecen abrirse dos opciones: o bien permanecen inactivos y se dejan llevar por la inercia de la crisis, prosiguiendo la actividad sin esperanza y con la certidumbre de que se acabe en una situación de insolvencia de todo el grupo empresarial; o bien buscan una solución alternativa en la reestructuración de la empresa y del negocio, tratando de mantener el valor del patrimonio, protegiendo a los acreedores y manteniendo la actividad y los puestos de trabajo. Ante esta disyuntiva, la propia evolución del Derecho societario por un lado, y del Derecho concursal por otro, pone de relieve que frente a los acreedores resulta más garantista llevar a cabo la operación reorganizativa, pese a la propia incertidumbre que comporta, que permanecer en la inactividad. Así, en el ámbito societario se observa una evolución dirigida tanto a incrementar los mecanismos legales de control y tutela de las operaciones societarias que suponen modificaciones estatutarias, cuanto a procurar la conservación de estos negocios de reorganización en aras de la seguridad jurídica y la operatividad societaria, limitando las posibilidades de impugnación. Al mismo tiempo, en el ámbito concursal, con las reformas de la regulación en los últimos años, se han potenciado las soluciones preventivas de la insolvencia o alternativas al concurso (v. Gr. Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial, o la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, que convalida el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero); hasta el punto de que se afirma una evolución del Derecho concursal español hacia lo que podría denominarse el «Derecho de la reestructuración empresarial» que, «sin abandonar la finalidad básica de la satisfacción de los acreedores, persigue el mantenimiento de empresas viables con dificultades financieras»6.

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Por tanto, no es extraño que dentro de la sociedad la operación de reestructuración societaria se aprecie como una «contramedida» frente a las dificultades del grupo, con efectos positivos sobre el plano patrimonial, económico y financiero. Cuando la sociedad es titular de diversos negocios o activos que, por sus características o naturaleza, tienen una diferente exposición al riesgo o son unos más prósperos que otros, por motivos de racionalización empresarial y antes de que la sociedad acabe insolvente, los titulares de la misma tratan de separar unos activos o negocios de los otros7. No es casual, en consecuencia, que la operación más controvertida en el ámbito concursal haya sido la escisión, a la que se acude para separar la parte más afectada por la crisis de una organización empresarial, subsistiendo la sociedad que se escinde y pasando la unidad económica que se desgaja a ser absorbida por otra sociedad saneada y previamente existente8.

En el ámbito de las modificaciones estructurales, la escisión permite diferenciar, dentro de las actividades que desarrolla el grupo empresarial, los negocios y activos más prósperos y viables de los más expuestos e inviables, con el fin de contrarrestar problemas de financiación y frenar el riesgo de insolvencia. Todo ello, sin perjuicio de que, posteriormente, alguna de las sociedades participantes en la modificación estructural traslativa, por lo general la sociedad parcialmente escindida, sea declarada en concurso de acreedores. Ahora bien, el hecho de que la modificación estructural esté conectada de forma directa e inmediata a la situación de insolvencia de la sociedad participante en la operación no permite deducir una relación causa-efecto entre la reestructuración empresarial y el concurso9. No obstante, no deja de ser habitual que en el concurso posterior a la modificación estructural la operación se impugne por considerarla perjudicial para la masa activa del concurso o por entender que se realizó en fraude de acreedores (en concreto, de los acreedores de la sociedad parcialmente escindida, que pierden los activos económicamente «útiles», que pasan a otra sociedad ya existente o se atribuyen a una nueva sociedad)10.

II La rescisión de la operación en el seno del concurso y los mecanismos de tutela específicos
1. La impugnación de los actos realizados por el deudor con anterioridad a la declaración de concurso

En el Capítulo IV de la Ley Concursal, relativo a los efectos del concurso sobre los actos perjudiciales para la masa activa, se regula la posibilidad de «reintegración» de la masa de bienes del concurso mediante el ejercicio de la rescisoria concursal (art. 71.1, 2 y 3 LC) o bien mediante el recurso a otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC). La reconstrucción del patrimonio del concursado, que ha podido verse mermado por actos del deudor anteriores a la declaración de concurso, hace de estas acciones un importante instrumento al servicio de la finalidad solutoria del concurso, la satisfacción de los acreedores del deudor insolvente11. El criterio básico para determinar el ámbito de aplicación de las acciones de reintegración se encuentra en el momento de realización del acto. Por un lado, en relación con los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, se prevé la posibilidad de ejercicio de la acción rescisoria concursal. Por otro, los actos realizados por el deudor fuera de ese «periodo sospechoso» de dos años previos al concurso,

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solo podrán impugnarse con arreglo a otras acciones que procedan conforme a derecho: acciones civiles de nulidad, anulabilidad o rescisión12.

La reintegración de la masa activa en el concurso de acreedores, se lleva a cabo a través de una acción que se califica como rescisoria, si bien constituye una rescisoria especial propia del procedimiento concursal13. El ejercicio de esta rescisoria concursal se sujeta por la norma a la concurrencia de dos requisitos: que se trate de actos realizados por el deudor en los dos años anteriores a la declaración de concurso y que el acto sea perjudicial para la masa activa14. Ni se requiere la intención fraudulenta, ni es preciso que medie vinculación alguna entre el acto objeto de impugnación y el estado de insolvencia del deudor-concursado, de forma que, el elemento fundamental sobre el que se asienta la rescisoria concursal es el perjuicio para la masa activa15.

Un perjuicio que la jurisprudencia ha identificado con el concepto de «sacrificio patrimonial injustificado», que exige, junto a la minoración del activo patrimonial, una ausencia de justificación de esa disminución o devaluación patrimonial desde la perspectiva de las legítimas expectativas de cobro de los acreedores concursales16.

Junto a ello, se mantiene la compatibilidad entre la acción rescisoria concursal y las acciones de impugnación generales. Tanto unas como otras estarían sujetas para su ejercicio a un mismo régimen procesal, habrían de ejercerse ante el juez del concurso y tramitarse por la vía del incidente concursal, y participan del mismo régimen de legitimación, si...

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