Requisitos extrínsecos
| Autor | Juan José Duart Albiol |
| Cargo del Autor | Doctor en Derecho. Abogado |
| Páginas | 340-375 |
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La exclusividad jurisdiccional constituye una reserva en régimen de monopolio a la autoridad judicial respecto a cualquier limitación o restricción de derechos fundamentales. En consecuencia, las investigaciones corporales, en tanto medidas restrictivas de derechos fundamentales, deben ser acordadas por los órganos jurisdiccionales592. Ello es así
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aunque no exista de forma expresa una reserva constitucional a favor del juez593. En este sentido, la STC 37/1989, de 15 de febrero, tras afirmar que la intimidad personal no es un derecho de carácter absoluto, pese a que la Constitución no haya establecido la reserva de intervención judicial que figura en la inviolabilidad del domicilio o del secreto de las comunicaciones, dispone que su afectación «es posible sólo por decisión judicial» (f.j.7)594.
Sin embargo, razones de urgencia o de riesgo para el éxito de la investigación penal, justifican excepciones595a tal regla en las que el ór-
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gano judicial tendría una función de control y confirmación posterior596.
Como consecuencia de la admisión de tal excepción, la posibilidad de acordar y ejecutar tales medidas se atribuye a órganos no jurisdiccionales, en concreto, al Ministerio Fiscal y a la Policía Judicial597.
En el ámbito de las intervenciones corporales, se admiten únicamente excepciones en supuestos de intervenciones leves y por causa de urgencia598. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en la sentencia 207/1996, de 16 de diciembre, afirma:
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Esta misma exigencia de monopolio jurisdiccional en la limitación de los derechos fundamentales resulta, pues, aplicable a aquellas diligencias que supongan una intervención corporal, sin excluir, ello no obstante (debido precisamente a esa falta de reserva constitucional en favor del Juez), que la Ley pueda autorizar a la policía judicial599para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de actos que comporten una simple inspección o reconocimiento o, incluso, una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad
(f.j.4 C).
Esas situaciones de «urgencia y necesidad», dada su indeterminación, habrán de interpretarse, en todo caso, restrictivamente en cuanto constituyen excepciones al requisito de judicialidad. La urgencia exige una actuación inmediata sin la cual se frustraría el resultado de la investigación, por ejemplo, la comprobación de la tasa de alcoholemia o
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la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas600, pero dicha urgencia en ningún caso puede justificar la omisión en la práctica de la medida de otros requisitos o garantías específicos, verbigracia, la intervención de personal sanitario en las intervenciones corporales leves (STC 207/1996, f.j.4 F b)601.
Por razones de urgencia y necesidad se admite que la Policía, contando con la anuencia y autorización del propio indagado, pueda practicar simples inspecciones, registros o reconocimientos, entre los que se incluyen los exámenes radiológicos, en la medida que comportan una intervención corporal leve, siempre y cuando se observen en su práctica los requisitos dimanantes de los principios de proporcionalidad y razonabilidad. Así, entre otras, STS de 9 de febrero de 2001, núm. 168/2001 (f.j.4).
Para ASENCIO MELLADO deberían reservarse al Ministerio Fiscal y, por delegación de éste, a la Policía Judicial los métodos técnicos de control de alcoholemia y las inspecciones personales en casos de urgencia y peligro de retraso602.
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Para huertas Martín el Ministerio Fiscal y la Policía Judicial estarían facultados para la adopción de estas medidas en supuestos muy determinados, atendiendo a tres tipos de circunstancias:
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El consentimiento del sujeto afectado; b) La escasa entidad de la intervención; y, c) El carácter meramente instrumental de la medida respecto del desarrollo normal de sus funciones. En virtud de estos criterios, el Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrían adoptar medidas tales como la toma de huellas dactilares o fotografías, cacheos o control de alcoholemia restringido al uso del etilómetro603.
En cambio, para etxeberria GURIDI los motivos de urgencia encuentran únicamente sentido cuando se trate de cacheos superficiales que, según este autor, no pertenecen a la categoría de intervenciones corporales, y no cuando se trate de localizar objetos o efectos ocultos en cavidades corporales604.
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En definitiva, puede concluirse que las investigaciones corporales, en tanto medidas restrictivas de derechos fundamentales, deben ser acordadas por los órganos jurisdiccionales605. Solo acreditadas razones de urgencia o de riesgo de perjuicio para los fines de la investigación justifican su adopción por órganos no jurisdiccionales y, únicamente, en supuestos de carácter leve, tales como cacheos superficiales y métodos alcoholométricos, incluidos análisis de sangre, siempre que se cuente respecto a éstos últimos con el consentimiento del afectado y se observen en su práctica los requisitos intrínsecos derivados del principio de proporcionalidad y los requisitos específicos de las intervenciones corporales (realización por personal médico o sanitario, en su caso), quedando excluidas, por tanto, en todo caso, las intervenciones no urgentes y las graves cualquiera que sea su urgencia606. Además, dichas medidas,
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como expusimos en su momento, habrán de tener carácter postdelictual -no preventivo- para poder ser consideradas auténticas diligencias de investigación corporal en los términos que venimos defendiendo.
Asimismo, deberá ponerse de inmediato en conocimiento del órgano jurisdiccional la práctica de la medida y remitirle su resultado directamente, para que sea éste quien, a la vista de todos los datos aportados, decida motivadamente si resultaba o no proporcionada la injerencia en el derecho fundamental, autorizando o no la incorporación al proceso del resultado de la medida practicada. Así lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la sentencia 206/2007, de 24 de septiembre, en la que se consideró vulnerado el derecho a la intimidad personal del recurrente al haberse invadido su esfera privada sin su consentimiento ni autorización judicial y no haberse acreditado la urgente necesidad de la intervención policial sin mandato judicial previo ni la proporcionalidad de la medida607.
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En cualquier caso, la posibilidad de adopción de estas medidas por órganos no jurisdiccionales, razonable desde el punto de vista de la investigación penal, debería materializarse a través de una norma con rango de ley (orgánica) que delimitase los supuestos y definiese las situaciones habilitantes (piénsese en la indeterminación del concepto «urgencia») y que, en todo caso, atribuyese al órgano jurisdiccional una función de control y confirmación posterior, puesto que la eficacia en la persecución del delito no puede lograrse a costa de los derechos y libertades fundamentales608.
Así, únicamente el juez de instrucción puede acordar, mediante resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN, según establece, con toda lógica -por cuanto, como hemos expuesto, la medida incide en derechos fundamentales y no existe, por otra parte, urgencia alguna en su obtención- el artículo 363 LECRIM, introducido por la LO 15/2003, de 25 de noviembre609.
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Sin embargo, cuando por fin disponíamos de normativa en esta materia y, pese a sus insuficiencias, correcta en este orden de cosas al establecer la reserva judicial absoluta en la obtención de muestras biológicas del sospechoso, la jurisprudencia ha encontrado un método mucho más sencillo para la «obtención» de tales muestras. Método que no necesita resolución judicial y que evita, además, el incómodo problema de una posible -o real- negativa del afectado a la práctica de la medida pese a una tal resolución judicial.
Dicho método no es otro que la obtención subrepticia de muestras biológicas «abandonadas» por el sospechoso610. Así, tras una inicial jurisprudencia contradictoria (SSTS de 19 de abril de 2005, núm. 501/2005, y 14 de octubre de 2005, núm. 1311/2005)611, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo llegó a un Acuerdo, en fecha 31 de enero
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de 2006, conforme al cual «la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial»612. Conforme a tal doctrina613, según la sentencia de dicho tribunal de 14 de febrero de 2006, núm. 179/2006, resulta que en la recogida de muestras sin necesidad de intervención corporal para la práctica de análisis sobre ADN, conforme al art. 326 LECRIM, la competencia la tendrá tanto el juez como la policía, dada su obligación común de investigar y descubrir delitos y delincuentes614.
Así, continúa diciendo la citada sentencia en su fundamento jurídico 3º:
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Las medidas de garantía para la autenticidad de la diligencia deberán adoptarlas, según el orden preferencial siguiente:
· el juez de instrucción en los casos normales,
· en supuestos de peligro de desaparición de la prueba, también la policía judicial en atención a la remisión que el art. 326 hace al 282.
No obstante, esta Sala estima oportuno interpretar de forma flexible las facultades atribuidas a la policía, dada la vetustez del párrafo 1º del mentado art. 282 al que remite el art. 326, que debe verse enriquecido con una interpretación armónica en sintonía con el contexto legislativo actual, en atención a las más amplias facultades concedidas a una policía científica especializada y mejor preparada, con funciones relevantes en la investigación de los delitos (véase Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de la...
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