Requisitos (comunes) para la tutela del tercero de buena fe en aplicación de las reglas de inoponibilidad y fe pública registral
| Autor | Luis Fernández del Pozo |
| Páginas | 75-91 |
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La inexactitud registral, entendida en su sentido más amplio, resulta en la tutela del tercero de buena fe cuando se cumplan los requisitos para ello.
Son los siguientes:
1.º) Ha de tratarse de un hecho, acto o contrato, de los típicamente inscribibles
Vale aquí lo dicho antes en relación a los actos sujetos a inscripción.
2.º) «Inexactitud» en sentido amplio del contenido de la publicidad legal (Registro o/y publicación) y aunque dicha inexactitud no sea imputable al sujeto obligado
Debe haberse generado una «apariencia tabular» con la inscripción del hecho inscribible tal y como está inscrito en la hoja registral que no se cohonesta con la realidad jurídica extrarregistral: inexactitud en el sentido del art. 40 LH. Se produce una quiebra de la presunción de integridad (se ha omitido una inscripción) una quiebra de la presunción de exactitud (falsedad o nulidad del título o del asiento) o, en fin, una discordancia entre lo inscrito y lo publicado.
Es de advertir que los supuestos de inexactitud pueden afectar a los dos aspectos de la publicidad legal: el registro y /o la publicación pueden ser inexactos. Obviamente, el problema básico se produce cuando el registro es inexacto porque entonces faltará la publicación (si se omite la inscripción no habrá publicación) o la inexactitud registral acarreará la de la publicación (lo normal será que exista una inexactitud coincidente).
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Tanto da a estos efectos que la inexactitud sea o no imputable a quien deba procurar la inscripción (sujeto afectado). O dicho de otra manera: el tercero está protegido contra el obligado aunque la inexactitud se produzca por causas totalmente extrañas a la intervención del titular registral como es un título falsificado, un simple error del regis-trador a la hora de calificar o de extender el asiento (se inscribe una duración ilimitada del cargo de administrador en una sociedad cuando el acuerdo o los estatutos establecen una duración de cinco años; se inscribe el apoderamiento en la hoja de otra sociedad) e, incluso, una simple demora en la inscripción.
La «sanción» de la irregularidad registral prevista para la falta de la tempestiva inscripción del aumento de capital social de una anónima o limitada en el Registro Mercantil —la concesión de un derecho a la restitución de lo aportado ex art. 316 LSC—; se contempla en la Ley para todo caso y aunque la falta de inscripción no fuere imputable a la sociedad. La imputabilidad a la sociedad del incumplimiento del deber de inscribir en plazo legal sólo agrava la «sanción» mediante el reconocimiento del derecho a exigir interés legal (cfr. art. 316.2 LSC).
Ésta es una nota que separa a la publicidad material del registro de la teoría de la apariencia jurídica: aunque existen ciertas dudas en la doctrina, los «casos normales» de protección de la apariencia, los usualmente contemplados en la Ley en diversas instituciones, son aquéllos en que la generación del «hecho notorio», «base objetiva de la confianza o apariencia» o «hecho de apariencia» se deben a una conducta, acción u omisión, imputable al sujeto obligado a soportar las consecuencias de la misma: el dominus negotii que pone y mantiene al institor al frente del establecimiento (en el caso del factor notorio del venerable art. 286 RRM); el mandante que no retira el documento auténtico que recoge el poder cuando lo revoca (en la normativa del mandato ex art. 1.738 CC y STS de 26 de mayo de 1999); el administrador que continúa como administrador de hecho a pesar de la caducidad del plazo de su nombramiento según Registro (cfr. SSTS de 14 de abril de 2009 y de 11 de noviembre de 2010), etcétera.
En nuestro Derecho positivo no existe lugar a las dudas que plantea a la doctrina alemana la interpretación del § 15 (3) HGB75. Nuestra normativa registral no permite inferir la existencia de un supuesto re-
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quisito de imputabilidad de la inexactitud al sujeto obligado por la tutela de la fe pública registral76: de hecho, se afirma la tutela del tercero de buena (además de la responsabilidad del registrador o de quien proceda) incluso en los casos en que la inexactitud se deba a falta cometida por el registrador (cfr. art. 40 in fine LH) o que exista un retraso en la práctica de la inscripción. Es lógico que sea así la cosa: la sociedad o entidad inscrita soportan siempre las consecuencias de la inexactitud porque es el sujeto que cuenta con mejores incentivos y medios para obtener la rectificación del registro inexacto77.
Estamos ante una «vexata quaestio» de la doctrina alemana. La «tesis Canaris», que es la seguida por un cierto sector de la doctrina germánica, sostiene que hay que distinguir entre los casos de inoponibilidad de lo no-inscrito [«publicidad negativa» en la jerga al uso entre ellos; omisión de la inscripción ex § 15 (1) HGB) y los que caen bajo el principio de fe pública registral («publicidad positiva» por publicidad legal inexacta o no conforme con la realidad jurídica extrarregistral; § 15 (3) HGB]. En caso de omisión de inscripción —un tacere del Registro— la doctrina parece ser pacífica: en estos casos no es exigible la imputabilidad al obligado para que entre en funcionamiento la tutela del tercero: lo inscribible no inscrito no es oponible a tercero [...] incluso aunque el silencio tabular derivado de la falta de inscripción no sea imputable al afectado (por ejemplo: en caso de retraso en inscribir por negligencia del registrador). En cambio, se dividen los autores en relación con el presunto requisito de la imputabilidad al sujeto obligado cuando estamos ante una inexactitud en sentido estricto de la publicidad legal (ante un falsus dice-re). Sobre todo, a la vista de una poco clara dicción literal del § 15 (3) HGB de la que puede, quizás inferirse, la exigencia de un tal requisito de imputabilidad: «Si un hecho que se deba inscribir se ha publicado inexactamente, un tercero podrá invocar frente a la persona en relación con cuyos asuntos debió practicarse la inscripción de dicho hecho, el hecho publicado, a no ser que el tercero conozca de su inexactitud».
Si por error el registrador extiende el poder en la hoja de B cuando se concedió para A, un sector tal vez mayoritario de la doctrina alemana entiende
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que en ese caso B podrá eximirse de cualquier responsabilidad por los actos del expresado factor invocando falta de imputabilidad por error del Registro Mercantil o del organismo encargado de la publicación78. No obstante, sobre todo recientemente, se alzan voces muy críticas frente a esa tesis defendiendo incluso su incompatibilidad con la I Directiva79.
Entiendo que carece de fundamento en nuestro Derecho registral la tesis según la cual para ciertos tipos de inexactitud sí se exigiría como requisito la imputabilidad al obligado de la inexactitud (imputabilidad del titular registral, dominus negotii, etc.). Bajo la responsabilidad personal del registrador y supuesta rigurosa calificación, nuestro sistema es tan robusto que protege al tercero frente a toda inexactitud con independencia del criterio de imputabilidad: no sólo el CCo y el RRM no distinguen, sino que se infiere claramente del art. 40 in fine LH (aplicable supletoriamente al Registro Mercantil) que la protección de los derechos adquiridos es total aunque se deba, por ejemplo, a un error cometido por el registrador al extender el asiento. Esta solución no carece de lógica económica: obviamente, el titular registral y el propio registrador son quienes tienen mayores incentivos y medios para rectificar oportunamente el contenido del Registro inexacto so pena de incurrir en responsabilidad por causa de la privación indebida de derechos de terceros (teoría económica del «cheapest cost avoider»).
3.º) Existencia de un tercero de buena fe
Se entiende por «tercero» a estos efectos (= tercero mercantil registral) quien es ajeno a la constitución de la situación jurídico personal inscribible en el Registro Mercantil [...] y aunque sus derechos nazcan de acto o contrato (operaciones) celebrado con el titular registral (a través de sus representantes).
En relación con la no-inscripción del administrador o con la omisión de la inscripción de la revocación del apoderado general en el Registro Mercantil; se reputa «tercero mercantil-registral» a quien resulta ajeno al negocio que sirve de causa material al hecho inscribible en dicho registro de personas (es decir: el tercero ajeno a la relación inter-na que liga a la sociedad con su mandatario o apoderado) [...] y aunque el tal «tercero» contrate directamente con la sociedad o empresario
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inscritos. Por ejemplo: quien celebra una compraventa con el anterior administrador o con el apoderado revocado y confiado en la apariencia registral. En expresión afortunada de D. Federico de Castro (aplicada por el maestro al adquirente directo del quebrado o de quien enajena en negocios rescindibles), hablamos de un «tercero inme diato»80.
No siempre, desde luego, es «tercero registral» quien contrata con el titular: es tercero, por ejemplo, el banco que presta a un socio fundador y que intenta una acción de nulidad de la constitución por entender que las aportaciones fueron en fraude de sus derechos (cfr. STS de 10 de octubre de 2002).
El «tercero» contemplado en la formulación legal del principio de oponibilidad específico del Registro Civil (cfr. art. 19 LRC) y en la de la oponibilidad y fe pública del Registro Mercantil (cfr. arts. 20 y 21 CCo y art. 3.6 Directiva 2009/101/CE; arts. 20.2 CCo y 8 RRM) es aquel sujeto frente a quien se trata de hacer valer, tal y como está inscrito y con ese contenido tabular, el hecho inscribible eventualmente inscrito en el registro de personas (oponibilidad) o el tercero que es mantenido en su adquisición cuando adquiere confiado en el contenido del registro inexacto por omisión de inscripción o por contenido disconforme con la realidad jurídica extrarregistral. Por ese motivo, tanto en la dogmática del Registro Civil como en la del...
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