Los requisitos de la comisión de descubierto. Comentario a las SSTS de 13 de marzo y 15 de julio de 2020

Autor:Carlos Ballugera Gómez
Cargo:Registrador de la Propiedad
 
ÍNDICE
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1 - Los hechos de la STS 13 marzo 2020 y su regulación

Esta sentencia trata de varios casos de descubierto tácito en dos cuentas corrientes anteriores a 2002 y su posible retribución. La deudora, Carina, reclama a Liberbank la nulidad por abusivas de dos cláusulas sobre comisiones de descubierto y la correspondiente devolución de 737,88 € por las cantidades cobradas, entre los años 2002 y 2016, por tales comisiones.

El llamado descubierto tácito es un contrato de crédito, aunque la sentencia dice que "no se aportó junto con la demanda el contrato de cuenta corriente de cada una de ellas [de las cuentas]", ni las cláusulas cuya validez se juzga. Tampoco el banco demandado aporta los contratos.

No consta que se haya pactado un descubierto tácito ni su regulación en aquel antiguo contrato de fecha desconocida. Tampoco consta el interés o comisión que producirá caso de concederse el préstamo por el excedido, su plazo, ni la prueba sobre los mismos.

Tampoco consta que el predisponente tenga inscritas o haya aportado las tarifas máximas de comisiones aplicables y que las mismas estuvieran vigentes al tiempo de los contratos, ya de cuenta corriente ya de descubierto tácito; ni constan las fechas en que se hubieron producido los excedidos y la concesión de crédito que los cubrió.

La STJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, en su apartado 38 define el contrato de crédito como aquel por el que el prestamista se compromete, principalmente, a poner a disposición del prestatario una determinada cantidad de dinero, y este último se compromete, a su vez, principalmente a reembolsar, generalmente con intereses, esta cantidad en los plazos previstos.

En esa definición caben los contratos de crédito que se celebran en España, que reembolsan, generalmente con intereses, el capital prestado en los plazos previstos. Pero para que un contrato de crédito, naturalmente gratuito en España, devengue intereses remuneratorios, sea o no práctica general tal devengo, se requiere en todo caso, pacto expreso y escrito conforme a los arts. 1755 CC y 314 CCO.

Esta exigencia no queda desvirtuada para el crédito al consumo ni por el art. 19.3 Ley 7/1995, de 23 de marzo, de Crédito al Consumo, ni por el art. 20 LCCC de 2011, mucho menos por la normativa sectorial bancaria anterior o posterior a los hechos juzgados.

En los códigos vigentes, el interés no es una contraprestación por la entrega del capital, sino una obligación nacida de pacto expreso, siendo el préstamo un contrato unilateral, no bilateral. Sin embargo la sentencia supone que la mera entrega del dinero es una prestación que justifica no ya la obligación del prestatario de devolver la misma cantidad al tiempo estipulado sino, además, pareciera justificación del derecho del prestamista a cobrar intereses. No veo donde está el fundamento de esa posición.

En el caso enjuiciado, sin embargo, no existe pacto expreso de interés ni de comisión, ni prueba del mismo, ni acreditación de las tarifas o comisiones máximas aplicables, por lo que la concesión de crédito por descubierto tácito es gratuita.

En cuanto al plazo de los descubiertos, al no señalarlo la obligación, habrá que estar al art. 1128 CC, que lo deja a su fijación por los tribunales. Tampoco cabe cobrar interés de demora en los descubiertos ya que el nuevo crédito, permite al deudor evitar la mora, como se deja ver en la argumentación de la sentencia comentada.

De todo ello resulta, como conclusión, que las comisiones de descubierto cobradas son nulas de pleno derecho, procediendo la restitución a la deudora de los 737,88 € cobrados, con los intereses de demora correspondientes y condena en costas al banco, conclusión inversa a la adoptada por la instancia y confirmada por la Sala.

2 - Las sentencias de 13 de marzo y de 15 de julio

A la vista del estudio de la sentencia de 13 de marzo, me pregunto si las conclusiones sobre ella tendrán alguna utilidad para la de 15 de julio del mismo año. La respuesta parece afirmativa.

Como si la segunda sentencia tratara de remediar las comisiones de la primera, vemos que ahora tenemos pacto de reclamación de posiciones deudoras (39 € por gestión) y pacto de comisión de descubierto del 5%.

Mediando pacto sobre las comisiones se cumple con las exigencias de los códigos y parece que las comisiones por reclamación de posiciones deudoras y por descubierto sean válidas. Así el Supremo procede a confirmar las sentencias de instancia que desestiman la petición de nulidad por abusivas de dichas cláusulas. Sin embargo, las cosas no son tan simples.

Es cierto que hay un pacto para reclamar las posiciones deudoras, pero no se cumple, ya que no se cobran los 39 € estipulados por gestión sino 34,64. También hay un pacto de descubierto, la comisión que se cobrará es del 5% del importe del descubierto, pero sin el plazo del mismo no podemos saber la TAE de ese préstamo, porque la concesión de descubierto es un préstamo y la comisión, conforme al art. 315.II CCO debe reputarse interés. Un préstamo sin TAE hace nula al menos la cláusula de intereses remuneratorios.

Por otro lado, la sentencia de la AP lejos de caracterizar ese 5% como interés remuneratorio considera que suple el interés moratorio, contra la propia doctrina del Tribunal Supremo, que no duda, sin embargo, en confirmar la sentencia de la Audiencia.

Finalmente no nos consta que las comisiones hayan respetado los máximos establecidos en las tarifas obligatorias, cuya existencia no ha dejado huella en los hechos probados en el procedimiento. Por si fuera poco, no sabemos siquiera, en un procedimiento sobre la validez o nulidad de dos cláusulas, el texto de ellas.

3 - Los hechos de la STS 15 julio 2020: demanda de nulidad de dos cláusulas por comisiones

La demandante, pide -sin éxito por el momento- la nulidad por abusivas de las comisiones por descubierto o excedido ("liquidación del contrato") y también de la cláusula de comisiones por reclamación de descubierto o posiciones deudoras vencidas ("gastos de reclamación saldo deudor").

El contrato de cuenta bancaria se concluyó con anterioridad sin que conste la fecha y en dicha cuenta se cargaron, según las resoluciones de instancia, entre agosto de 2006 y julio de 2016, diversas cantidades en concepto de comisiones por reclamación de descubierto y de comisiones por descubiertos o excedidos.

Tampoco consta la fecha de dichos cargos, si por los mismos excedidos se concedieron los descubiertos tácitos y si se hicieron una o varias gestiones de reclamación de posiciones deudoras. Respecto de esta última comisión se dice en la instancia que no consta la realización de ninguna gestión.

Por último, la Audiencia nos dice que "la denominada "cuenta 1/2/3 Pymes" que, según el documento acompañado junto con la demanda, "está dirigida a Pymes [...] para el ejercicio de su actividad profesional…"

3. 1 - Comisión de descubierto

Al Tribunal también le consta que según la sentencia de primera instancia "hechas las sumas por cargo de "liquidación de cuenta" el importe asciende a la cantidad total de 244,87 euros; inferior a lo adeudado contractualmente".

Según la AP, "las comisiones por descubierto o excedido (liquidación del contrato), que aparecen fijadas en el contrato en el 5%, entiende que vienen a suplir a los intereses moratorios aplicados a la operación financiera, sin que del historial de la cuenta aportado con la demanda se aprecie duplicidad por ambos conceptos". Tampoco consta la duración de los descubiertos.

3. 2 - Comisión de reclamación de posiciones deudoras

También hay estipulación de reclamación de posiciones deudoras: "no siendo abusivo el hecho de estipular un importe fijo por tal concepto (39 euros en este caso), como sucede con otras muchas tarifas".

Añade la audiencia que:

"3.- Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión [por reclamación de posiciones deudoras], por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro. En el caso objeto de este procedimiento, las sentencias de ambas instancias concluyen afirmando la validez de la cláusula, pues dicha comisión, según el pacto, sólo se devenga cuando se produzca la correspondiente gestión solicitando la regularización del pago, por lo que no son automáticas, y están fijadas en un importe único, sin tarifas porcentuales".

Sin embargo, según la sentencia de instancia "la empleada de la demandada ha manifestado que se llamaba por teléfono a la demandante o se le envían cartas para reclamar el pago de lo adeudado, si bien no hay constancia documental de tales gestiones respecto cada comisión que se cobró por este concepto, ni existe registro informático que deje constancia de las reclamaciones efectuadas [...]".

"(vii) la actora no...

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