El requisito de la viabilidad del nacido en el Código civil

AutorBlas Pérez González
CargoDoctor en Derecho
Páginas161-173

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IV -La viabilidad en el Derecho bárbaro

Casi -todos los autores modernosa aseguran 1 que el origen de la exigencia del requisito de la viabilidad se encuentra en el Derecho bárbaro.

El antiguo Derecho germánico exigía que viviera diez días el recién nacido para considerarlo persona ; la ley Vestrogótica pedía que el niño fuese bautizado ; la Alemánica, que la criatura viviese una hora después de abrir los ojos.

Basta la reseña expuesta, para comprender que el Derecho bárbaro no se conformaba con el parto y la vida, pues si discutible sería la exigencia del bautismo de la ley Vestrogótica, no pueden serlo las circunstancias requeridas por las otras leyes citadas. La hora, bajo el pueril pretexto de que la criatura viese 2 el cielo y las paredes de su casa, el plazo de diez días, significan un período de tiempo que, al ser vivido, implica la aptitud para poder continuar la vida extrauterina.

Es, pues, el concepto amplio de la viabilidad el exigido por el Derecho bárbaro : la viabilidad impropia, en la que se encuentra contenida la viabilidad propia.

La influencia del criterio bárbaro en punto a viabilidad, fue decisiva sobre el Derecho feudal, sobre el Derecho canónico, aPage 162 pesar de su apego al Derecho romano, y ocasiona en Francia la revisión crítica del concepto que de la viabilidad, apoyada en tales interpretaciones de textos romanos, forjaron los compiladores.

El Derecho italiano acepta casi textualmente la obra de los compiladores, pero su interpretación es idéntica a la elaborada en Francia por los autores que siguieron las inspiraciones del Derecho bárbaro.

La jurisprudencia francesa revela también la influencia del Derecho bárbaro. Así, el Parlamento de Burdeos, recordado por Ferrare 3, siente la constante exigencia del requisito de la viabilidad.

Dicho lo que antecede como precedente inexcusable, veamos la influencia que en la elaboración del concepto de viabilidad tienen la falsa interpretación de los textos romanos y los principios del Derecho bárbaro, que, por lo que se refiere a nuestra patria, ostenta su más rancia representación en el Fuero Juzgo.

V -La compilación francesa y la viabilidad

Ya queda dicho que el requisito de la viabilidad, considerado como exigencia del Derecho romano, fue idea dominante entre los jurisconsultos del siglo XVIII y comienzos del siglo XIX. Tal tendencia habfa de repercutir, con lamentables consecuencias, en las obras de éstos y en las compilaciones que bajo su dirección se formaron.

Siguiendo un orden lógico, es punto de partida obligado la Compilación francesa, por dos razones fundamentales : Se inspiraron sus autores en el Derecho romano, y no en vano de su venero se nutrieron en gran parte las legislaciones de países que, como España e Italia, afrontan sin intermitencias el grave problema de la viabilidad.

Parece natural que los jurisconsultos franceses, al tratar de compilar su Derecho, hubiesen dedicado uno de los primeros lugares, quizá en la parte general, al problema de la viabilidad ; pero, lejos de cumplir esta exigencia de la técnica, esperan al mo-Page 163mentó de la legitimación para explicar el falso concepto que de aquella institución atribuían al Derecho romano y las oportunidades que les brindaban los capítulos relativos a donación y sucesiones, para hacer una mera referencia a aquel término, en algunos momentos dándole conceptuación contrapuesta al significado concedido en el capítulo de paternidad y filiación.

¿Qué significa la viabilidad para la Compilación francesa? 4. Trouchet contesta en forma categórica : La intención del proyecto es considerar viable al niño que ha nacido a término. Estas palabras de Trouchet son de una singular importancia ; contra ellas no pueden las argumentaciones de autores que, como Marcadé, Demolombe, Laurent, etc., pretenden dar una distinta interpretación a la intención de los compiladores. Las palabras de Trouchet significan el reconocimiento de la tesis que defendiera Wachter, es decir, que Trouchet, en representación de la Comisión compiladora, contestaba a Napoleón resolviendo el problema, al igual que, según ellos, hizo el Derecho romano, o sea con el concepto de viabilidad en el llamado sentido propio : el nacido vivo de una gestación a término. Y claro es que tal solución en labios de los compiladores, planteaba la interminable serie de problemas, y aun más que los ocurridos en tema de legitimación del Derecho romano, operándose la confusión de instituciones : legitimación y viabilidad, que tanto critican desfavorablemente los autores modernos 5.

¿Qué se entiende, según los compiladores, por nacido a término? Otra vez nos responde Trouchet en las sesiones del Consejo de Estado : Los naturalistas exigen un plazo mínimo de siete meses, y quien nace antes no puede ser desconocido por el padre. Vuelve con esta segunda contestación un eco hipocrático ; el maleficio de los itálicos aun sigue en vigor, y con él, la legislación romana que los reconoció a pesar de las enormes dudas que su falta de precisión ofrecía. Pero era necesario pensar en la posibilidad de que pudiese sobrevivir al nacimiento un niño que viniera antes del plazo de ciento ochenta y seis días, que se fijó en el pro-Page 164yecto como término normal, y Boulay busca remedio en defensa del padre, como antes lo hiciera, aunque por conducto distinto, la legislación romana, proponiendo que si el niño nace antes de los ciento ochenta y seis días consecutivos al del matrimonio, y vive diez días después de separado del seno materno, puede ser desconocido por el padre. Razones de moral o desconfianza en la justicia que administraban los Tribunales, decidieron al Consejo de Estado a formular un texto por el que se autorizaba al supuesto padre el ejercicio de acciones de desconocimiento del niño que nacía antes de los ciento óchenta y seis días siguientes al de su matrimonio. Este texto pasa con el número tres a la segunda redacción del Proyecto de compilación, abriéndose amplia discusión sobre el mismo tema al incluirle en el tercer Proyecto que presentó Bigot Préameneu, sin que las razones aducidas nuevamente por los impugnadores hicieran rectificar su redacción. No obstante, en la discusión previa a la definitiva redacción del Código de Napoleón, pasa a constituir el artículo 314, expresándose así: El niño nacido antes de los ciento ochenta días de la celebración del matrimonio, no podrá ser desconocido por el padre en los casos siguientes. 3.º Si el niño no ha sido declarado viable. A pesar de la crítica hecha a este precepto, contraponiéndose que deja un dilema para la madre entre su honor y la comisión de un delito o la ingeniosa teoría del descuido involuntario, para, produciendo la muerte del niño antes de los diez días, mostrar a la sociedad que fue concebido en tiempo. El citado texto pasó íntegro al Código de Napoleón en su Título VII.

Por lo que se refiere a sucesiones, la L. 3 C. de post hered inst. «si vivus perfecte natus est», expresa en opinión de los compiladores por boca de Chabot (De L'Allier), que el recién nacido era producto de una gestación a término, viabilidad propia, e igual interpretación les merece la L. 2 del mismo título, y la L. 3 de siús et legit hered. Y aun cometieron nuevas omisiones en sucesión testada e intestada y en materia de donacion al olvidárseles dar el concepto de qué entendían por ser no vital.

Como complemento de esta reseña, citemos a Pothier en su Pandectarum recordado por Isnardi, que, interpretando la L. 2. C. de post inst., dice : «El nacimiento de un postumo no rompe el testamento no siendo perfecto»...

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