Requisito objetivo: el perjuicio. Las presunciones de perjuicio legalmente establecidas

Autor:Josefina Huelmo Regueiro
Páginas:147-210
 
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Capítulo II
Requisito objetivo: el perjuicio.
Las presunciones de perjuicio
legalmente establecidas
Tal y como ya hemos adelantado en el Título anterior, la nueva LC
prescinde del concepto de fraude (y del de mala fe) como requisito para el
ejercicio de la acción rescisoria concursal sustituyéndolo por el de perjuicio
para la masa. Así lo sostienen la doctrina y la jurisprudencia de forma casi
unánime, y ha sido expresamente declarado por el TS en varias sentencias,
entre ellas la de 26 de octubre de 2012: «El fundamento de la inecacia se si-
túa en el perjuicio que los actos o negocios realizados hasta dos años antes de la
declaración del concurso originan a la masa activa, sin que sea necesaria la con-
currencia del fraude». El perjuicio aparece en este nuevo sistema como requi-
sito objetivo esencial para determinar si procede o no estimar la rescisoria
concursal, perjuicio que debe producirse en el momento de realizar el acto,
no posteriormente, ni en el momento de la declaración de concurso, ni en el
momento de la rescisión.
El legislador, pese a la polémica que ha generado la delimitación de
este concepto, y las numerosas reformas de la LC realizadas en los últimos
años, hasta el momento no ha considerado necesario concretar el concep-
to de perjuicio, por lo que ha tenido que ir siendo interpretado y delimita-
do por la doctrina y la jurisprudencia. Las diferentes posiciones se pueden
agrupar básicamente en dos tesis, la que deende un concepto estricto o
restringido de perjuicio, y la mayoritaria que aboga por un concepto am-
plio que incluye la infracción del principio de la par conditio creditorum. Se
hace por ello ineludible delimitar qué debemos entender por «perjuicio» a
efectos de la rescisoria concursal.
LA ACCIÓN RESCISORIA CONCURSAL Josefina Huelmo RegueiRo148
1. CONCEPTO DE PERJUICIO PARA LA MASA ACTIVA
El concepto de perjuicio ha sido acertadamente calicado por SAN-
CHO GARGALLO165 como «un concepto jurídico indeterminado que hay que
dotar de contenido». Podemos armar siguiendo la doctrina de la Audiencia
Provincial de Barcelona, y a reserva de matizaciones posteriores, que causan
un perjuicio los actos u omisiones que tienen como resultado un «sacricio
patrimonial injusticado» del deudor, ya sea porque se produce una reduc-
ción del patrimonio, o porque impide obtener el rendimiento o aumento
patrimonial que tendría que haber tenido lugar166. La disminución o falta
de aumento patrimonial debe ser injusticada, no justicada o no razonable
desde el punto de vista jurídico y/o empresarial. Es precisamente esta idea
165 SANCHO GARGALLO, op. cit. «Reintegración de la masa del concurso: aspec-
tos sustantivos… «, p. 159. En este mismo sentido se pronuncia la SAP Barcelona
(Sección 15) 02.05.2006 (Rollo 47/2006), y más recientemente la STS (Sala de lo
Civil), de 27-10-2010, Recurso nº 10/2007, Resolución nº 662/2010 (Id. Cendoj:
28079110012010100611): «SEPTIMO.– En el motivo primero se acusa la infracción
del art. 71.1 de la Ley Concursal. El fundamento del motivo se resume en que de los propios
hechos declarados probados no resulta la existencia de perjuicio para el concurso (….).
Es evidente que la venta se hizo por un precio notablemente inferior al del mercado lo que
produjo una disminución del valor del patrimonio de la entidad vendedora constituyendo
un sacricio patrimonial injusticado. Las circunstancias concurrentes no solo no justican
la venta, sino que incluso explican el porqué se realizó una operación que era perjudicial para
la vendedora y sus acreedores, y muy benecioso para la sociedad compradora AVANT, uno
de cuyos socios –D. Benito –era acreedor de Estudio. Y a este respecto es especialmente signi-
cativo que el mismo día 31 de agosto de 2.004 en que se formalizó la compraventa, los hijos
del administrador de ESTUDIO, D. Moisés, Dña. Raquel y Dña. Felicidad pactaron con
la sociedad compradora AVANT entrar a formar parte como socios mediante una ampliación
de capital. Todo ello se pone de maniesto de modo irrebatible en las sentencias de primera
instancia y de apelación, la que, aparte sus propios argumentos asume los de la resolución
apelada. Y a todo ello aún cabe añadir la falta de pago de parte del precio y del IVA que puso
al descubierto el incidente concursal». En este mismo sentido se pronunció también el TS
en la sentencia de 16-9-2010.
166 En este sentido se pronunció, p. ej, el JM 1 de Alicante en la sentencia de 10.10.2007
(Incidente Concursal 235/2007), y en la Sentencia 59/2008 de 05.05.2008 (AC
2008\1086; Incidente Concursal 637/2007): «No hay duda alguna en considerar que hay
perjuicio cuando el activo patrimonial del deudor se ve disminuido por la realización del acto
o no se incrementa como consecuencia de su omisión».
caPÍtulo ii. requisito objetivo: el Perjuicio. las Presunciones de Perjuicio legalmente establecidas 149
la que justica que el legislador, en el art. 71.5 LC, excluya de la rescisión
algunos actos (como por ejemplo, los actos empresariales ordinarios necesa-
rios para la actividad habitual del deudor), aún cuando objetivamente sean
perjudiciales para la masa.
1.1. CONCEPTO DE PERJUICIO SEGÚN LA JURISPRUDENCIA
Siendo ésta la cuestión básica o central de la acción rescisoria concur-
sal, al no haber una mayor concreción legal han sido los órganos judiciales
(hasta hace pocos años especialmente los Juzgados de lo Mercantil y las
Audiencias Provinciales) los que se han ido pronunciando sobre el alcance
del concepto de perjuicio. El análisis de sus resoluciones nos permite ar-
mar que se aprecia la existencia de perjuicio, tanto cuando el acto impugna-
do produce una clara disminución de la masa activa, como cuando dándose
o no esa disminución patrimonial, se vulnera el principio de la par condi-
tio creditorum (si bien no puede considerarse automáticamente perjuicio
cualquier infracción de la par conditio). Asimismo, debemos recordar que
no debe reducirse el concepto de perjuicio sólo a los actos u omisiones que
suponen una pérdida o disminución patrimonial, sino que deben tenerse
en cuenta también los supuestos en los que no se obtiene un aumento de la
masa activa, posible y previsible de no haberse llevado a cabo el acto cuya
rescisión se pretende. También debemos destacar, que la jurisprudencia no
ha considerado necesario que entre el acto del deudor y la situación de in-
solvencia haya una relación causal167; es suciente que la actuación del deu-
167 En este sentido, véanse entre otras, SAP Barcelona (Sección 15) 22.05.2008 (Rollo
646/2007): «… Por el contrario, el periodo sospechoso sobre el que puede operar la acción res-
cisoria concursal no lo ja el juez en atención al momento en que presumiblemente comenzó
la situación de insolvencia, sino que viene determinado por el legislador con carácter general y
común para todos los casos: dos años antes de la declaración de concurso (art. 71 LC). Este plazo
no presupone necesariamente que el deudor concursado estuviera ya en situación de insolvencia
… Este perjuicio, que ya hemos explicado en qué puede consistir, debe apreciarse en función de
la posterior apertura del concurso, y al margen de si cuando fuera realizado se hallaba o no en
situación de insolvencia (…) La inecacia del acto de disposición se justica ahora no porque
se realizó en situación de insolvencia y para defraudar a sus acreedores de entonces, sino porque
ha ocasionado una aminoración del patrimonio de quien más tarde es declarado en concurso,
perjudicando la garantía patrimonial del pago de los créditos concurrentes»; SJM-1 Alicante

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