La reproducción asistida en mujeres solas y en pareja homosexual.

AutorLuis Zarraluqui Sánchez-Eznarriaga
Cargo del AutorAbogado
Páginas121-154

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I Primeras consideraciones

Cuando afrontamos el estudio de cualquier manifestación relacionada con la procreación, es preciso comenzar por situarnos dentro de unos parámetros básicos, sin los cuales nuestro pensamiento, sin duda, ha de caer en craso error. Son estos principios los que han de informar nuestras decisiones cuando, como ocurre con frecuencia, los intereses o legítimas aspiraciones de las partes implicadas en estos procesos, se enfrentan de forma no conciliable. La preeminencia de unos sobre otros no siempre es fácil de determinar, incluso a luz de estos principios, pero, de cualquier forma, es preciso aplicarlos para intentar un juicio ponderado.

1. La dignidad del hombre

Sin querer extendernos en estas bases, por demás conocidas para el lector, hay que hacer especial hincapié en que, siendo el objeto de la reproducción humana, el hombre mismo, cualquier manipulación, operación o alteración de los procesos naturales, tiene que tener en cuenta y respetar la dignidad humana, que Page 122 por esencia reside en su naturaleza racional1. Porque el Derecho, al reconocer la cualidad de persona del hombre, subraya ante todo, ese valor especial que tiene el hombre que es la dignidad. La propia Constitución Española la magnifica cuando en el articulo 10.1º antepone la dignidad de la persona, a los derechos inviolables que le son inherentes, al libre desarrollo de la personalidad, al respeto a la ley y a los derechos de los demás, como fundamento del orden político y de la paz social.

La dignidad del hombre es un atributo suyo, por ser inherente a él, y por ello, precede a su nacimiento y al comienzo de la condición de persona y persiste después de su fallecimiento y pérdida de la misma. La STC 53/1985 ha señalado que "la Constitución ... ha elevado también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10), a los derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de las ideas y creencias (art. 16), al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18. 1)2. "En cuanto valor espiritual y moral inherente a la persona, la dignidad humana permanece inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre", como añade la STC 127/1990.

2. Trascendencia de la procreación para el hombre

El segundo punto que querría poner de relieve es la trascendencia que para el hombre tiene la procreación: su propia reproducción. Desde el punto de vista etimológico, reproducción hace referencia a copia, y copiar es hacer una cosa igual a otra. La reproducción de un ser entraña su copia: la creación de un nuevo ser partiendo del primero al que copia. El proyecto de humanidad, con su catarata de seres en el espacio y en tiempo, ha exigido siempre una tendencia reproductora sin la cual no se habría mantenido el hombre sobre la tierra. Esa tendencia tiene una vertiente en el instinto sexual, que a través de impulsos de atracción, vivos por sí mismos, lleva a la realización de los actos, que de por sí, son aptos para la generación. Este instinto no guarda relación directa con la tendencia a la reproducción sino en su resultado.

Pero la tendencia reproductora es manifestación también de un instinto reproductor, válido y eficaz por su propia esencia. Personifica la lucha del hombre por su vida, por la permanencia en el mundo, por su repulsa a la muerte y su aspi- Page 123ración a la perpetuidad. El hombre aspira a sobrevivir en sus descendientes en los que se ve reflejado.

De la reproducción hay varios aspectos que es necesario destacar:

  1. El psicológico-afectivo: Componen este elemento los vínculos de amor entre ascendientes y descendientes. Son los lazos de sangre, que unen atávicamente a los seres humanos.

  2. El biológico: Integran el aspecto biológico de la reproducción en conjunta de las leyes de la herencia. Por aplicación de las mismas, se transmiten peculiaridades somáticas y caracterológicas, incluidas enfermedades e insuficiencias e, incluso, tendencias.

  3. El sociológico: A imitación de la propia naturaleza, se crean unos vínculos entre los padres -y su entorno familiar- y los hijos, que producen las consecuencias de la crianza de los nacidos por los progenitores, su protección, cuidado, alimentación y enseñanza, integrándolos en grupos que hagan más eficaces sus aspiraciones de vida y de placer y más útiles sus medios defensivos, frente a los males internos y externos. Dentro de este conjunto sociológico, la sociedad abriga en su seno la función reproductora.

  4. El legal: Dando un paso más allá en el orden sociológico, el grupo da nacimiento al conjunto de derechos y obligaciones, que permiten el desarrollo de la convivencia entre unos seres humanos y otros. Al igual que en el orden sociológico, la ley se ocupa de la reproducción para dotarla de un marco que la haga más eficaz, restringiendo sus abusos y fomentando sus beneficios.

3. El beneficio del menor

Hay todavía un tercer punto, que a modo de bandera, me gustaría enarbolar por encima de todas nuestras reflexiones y de los intereses y aspiraciones de unos y otros involucrados en estos procesos, y es el principio del beneficio del niño. Con independencia de los pensamientos que traiga a nuestras mentes el análisis del producto de la fecundación humana antes de nacer, siempre informado por la dignidad que tiene desde la fusión de los gametos y aún la que tienen estos mismos, el objetivo de la procreación es el nacimiento de un nuevo ente humano, que en todo supuesto, ha de comenzar por la niñez.

Sobre el principio del interés o el beneficio del menor, con carácter general es la LO 1/1996 de protección del menor, de 15 de enero, la que hace un pronunciamiento de mayor rotundidad en la designación de este principio.

Así, en su artículo 2 se hace esta afirmación absoluta: "En la aplicación de la presente ley primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir". Lo categórico de la afirmación parece excluir toda ponderación entre los intereses o principios en juego, lo que es evidentemente erróneo. Una cosa es que entre intereses iguales o al menos, semejantes, prime el del Page 124 menor sobre otro cualquiera, y cosa bien distinta y contraria al ordenamiento jurídico, sería que el interés del menor, por insignificante que fuera, se antepusiera al de un mayor de edad, de muy superior valor. Pero, en fin, así está redactado.

El texto legal utiliza el término "interés" para definir el principio protector del menor. Pero no siempre es así. En general, en los distintos textos legislativos, se hace referencia a este principio de dos formas diferentes: en un aspecto positivo, el de la búsqueda del provecho del menor, y con un contenido negativo, el de procurar evitarle un daño. En cuanto al primero, se vienen utilizando como prácticamente sinónimos, el interés del menor y su beneficio. De acuerdo con el Diccionario de la Lengua Española, "interés" equivale a provecho, utilidad, ganancia; mientras que "beneficio" es el bien que se hace o se recibe, y, también, utilidad o provecho. Sus significados son extraordinariamente semejantes, si bien nosotros nos inclinaríamos más por el segundo -el "beneficio"- que parece contemplar con mayor énfasis aspectos espirituales o morales, que se nos antoja que están menos presentes en el término "interés".

En cualquier caso, es en la actualidad evidente que, al menos como concepto, la búsqueda del beneficio o interés del menor en la redacción y aplicación de las leyes, es una finalidad a la que se da un trato preferencial. Cuando la ley hace referencia a la adopción de medidas que tienen como sujeto u objeto al menor, la legislación, tanto nacional como internacional, subrayan elementos prioritarios y singulares en su favor.

La Constitución Española, en el artículo 39 se ocupa de que los Poderes Públicos aseguren la protección integral de los hijos, de que los padres les presten asistencia de todo orden y de que gocen de la protección prevista en los Tratados Internacionales.

De éstos debemos hacer mención especial de los siguientes de orden general:

  1. Declaración Universal de Derechos Humanos (Nueva York 10 diciembre 1948). Se limita a señalar que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales, lo que ya figuraba en la declaración de Ginebra de 1924. De contenido semejante: los arts. 23 y 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ambos: Nueva York 16 diciembre 1966).

  2. Convención sobre los Derechos del Niño de 20 noviembre 1989, ratificada por España en 30 noviembre 1990. Por vez primera en este Tratado se habla del interés del menor. Así el art. 3.1º señala que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades...

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