El delito de reproducción asistida sin consentimiento de la mujer
| Autor | Eva Ma. Domínguez Izquierdo |
| Cargo del Autor | Doctora en Derecho. Profesora de Derecho penal de la Universidad de Jaén |
| Páginas | 221-242 |
El Título V del libro II del Código penal rubricado de forma genérica en exceso e imprecisa "Delitos relativos a la manipulación genética" y que comprende los artículos 159 a 162, integra en sí un abanico de conductas delictivas realizadas sobre material genético y óvulos humanos, o, más precisamente, dado que el objeto material no es unitario, realizadas utilizando la biomedicina o la biotecnología en el ámbito que le es propio, entre las que se encuentra en el artículo 1611, aunque no pueda considerarse en sentido estricto manipulación genética por muy amplio que sea el significado predicable de esa expresión2, la conducta de "practicar reproducción asistida en una mujer sin su consentimiento", para la que se ha previsto una pena de prisión de dos a seis años e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio por tiempo de uno a cuatro años. Esta previsión en el orden penal viene a reforzar en sentido inverso la exigencia del consentimiento de la mujer para el empleo en su persona de estas técnicas de Page 222 procreación médicamente asistida establecida en el art. 6.1 de la Ley sobre Técnicas de Reproducción Asistida (en adelante, LTRA)3.
Desde que en tiempos no ya tan recientes la medicina ha posibilitado la reproducción humana sin intervención de la sexualidad, entendida ésta en términos de relación interpersonal y en un exclusivo sentido heterosexual, esto es, sin penetración vaginal, el debate jurídico respecto a esta realidad se ha planteado en distintos frentes, en muchos casos desde la perspectiva sesgada del pensamiento masculino que en ocasiones ha vislumbrado en tales técnicas -en caso de ser practicadas sin su consentimiento sobre su esposa pero con la anuencia de ésta- una especie de ofensa hacia su rol sexual-procreador y una no menos ofensiva cuando no delictiva conducta de la mujer -considerada incluso legislativamente un ser necesitado de protección y constante aprobación de sus actos- que decidía ser sometida a una inseminación artificial heteróloga, es decir, con semen distinto al de su marido.
Tales planteamientos hicieron que en el ámbito de lo penal el análisis jurídico de la cuestión se centrara en ocasiones, tratándose de una inseminación consentida por la mujer, más en buscar un paralelismo con las conductas relacionadas con la moral sexual, cuyo sujeto pasivo había de ser el varón, como si de una conducta adulterina se tratase, que en aquellos otros supuestos en realidad graves por suponer un atentado a un bien jurídico de primerísima categoría como es la libertad, en que la mujer no consintiera ser objeto de dicha técnica de reproducción y que cuando la preocupación teórica se centra finalmente en estas hipótesis, la tendencia fuera a la equiparación con el delito de violación por las consecuencias que en orden a un futuro embarazo podían derivarse de ésta4. Lo que es muestra, una vez más, de la escasa sensibilidad histórica hacia la sexualidad femenina que ha sido entendida prioritariamente en términos de reproducción5.
La toma en consideración por el legislador español de la relevancia penal de esta específica conducta atentatoria contra la libertad de la mujer se remonta al Texto Proyectado de Código penal de 19926 que, de forma poco coherente con lo que ya era normativa vigente en la materia (LTRA), consideraba punible en su art. 170 exclusivamente "la inseminación artificial de una mujer sin su consentimiento", lo que hubiera Page 223 obligado de llegar a ser Derecho vigente a dejar fuera del tipo, para ser respetuosos con el principio de legalidad y de prohibición de la analogía in malam partem en Derecho penal, el resto de técnicas de reproducción asistida que se regulan en la Ley 35/1988 de ser practicadas sin el consentimiento de la mujer, esto es, la fecundación In Vitro con transferencia de embriones (FIVTE) y la Transferencia Intratubárica de Gametos (TIG)7, que, en consecuencia, deberían haber recibido un tratamiento distinto, fundamentalmente a través del delito de coacciones con las consiguientes diferencias en el trato punitivo. En cualquier caso, tampoco la redacción actual solventa con claridad los supuestos que más fácilmente pueden presentarse en la práctica y que presentan, por tanto, mayor interés político-criminal.
Las cuestiones que plantea el tipo delictivo recogido en el art. 161 del Código penal son de distinta índole, comenzando por la necesariedad misma de una figura de tal naturaleza que sancionando la utilización de estas técnicas reproductoras sin anuencia de la mujer receptora, está tipificando, en definitiva, una conducta que atenta contra la libertad de aquélla en una determinada faceta, lo que abre el interrogante de su cabida en la figura genérica de coacciones, dentro del concepto de compeler a "efectuar lo que no quiera, sea justo o injusto", sin necesidad de crear esta figura específica con una pena muy superior y, centrados ya en el marco de la redacción típica, la interpretación de algunos de sus elementos -fundamentalmente de la expresión "sin su consentimiento" y el propio concepto de "reproducción asistida"- así como los planteamientos de política criminal que se hallan en su trasfondo y la conveniencia o no de haber introducido en el precepto una cláusula objetiva de procedibilidad que convierte al delito en "semipúblico" abriendo con ello nuevos interrogantes sobre el objeto de protección y su titularidad.
Comenzando por la necesidad de tipificación específica de una conducta de tales características que viene a suponer, en último término, la consideración de un concreto atentado a la libertad de obrar que puede conllevar pero no necesariamente -puesto que tal resultado no es requerido por el tipo- consecuencias en orden al inicio de una gestación, aquella puede a simple vista ser puesta fácilmente en entredicho toda vez que nadie dudaría que de no existir el art. 161 la conducta descrita sería punible -una vez desterrada toda posible conexión con delitos contra la libertad sexual y por tratarse de un tratamiento médico arbitrario- a tenor del correspondiente delito de coacciones8 en eventual concurso con las lesiones causadas o las detenciones ilegales necesarias para llevarla a cabo, paralelamente al tratamiento penal que recibiría cualquier intervención quirúrgica no curativa sin anuencia del paciente.
Es cierto, no obstante, que en ocasiones el legislador, utilizando el Derecho penal de forma simbólica, viene a regular expresamente conductas que pese a tener cabida en el Page 224 Código penal a través de figuras ya existentes, considera deben tener un tratamiento especificado bien por su creciente trascendencia social o por presiones de tipo mediático. No puede decirse que este sea el caso del delito recogido en el artículo 161, como muestra su falta de aplicación por los Tribunales en los años de existencia y la ausencia de casos que con anterioridad a su incorporación debieran ser reconducidos y castigados a través de las figuras tradicionales contra la libertad. Así las cosas, el precepto vendría más bien a culminar -en este caso mediante el recurso a la pena- las garantías que para salvaguardar los derechos fundamentales de la mujer receptora ya se han incorporado en la legislación específica sobre la materia, previendo la pena para el supuesto más grave de ausencia del imprescindible consentimiento de la misma.
Sin embargo, tal razonamiento ligado al uso simbólico positivo del Derecho penal no justifica plenamente la aparición de la figura. Y es que la situación anterior a 1995 de falta de previsión de esta concreta conducta no resultaba totalmente satisfactoria al no expresar el delito de coacciones la desvalorización total de la conducta y no poder aplicar siempre el delito de lesiones por ser necesario un menoscabo de la salud física o mental que requiera, además de asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico y porque, en definitiva, el embarazo es un fenómeno fisiológico, aunque en este caso intervengan medios técnicos en su inicio, por lo que en todo caso, de producirse alguna lesión al realizar la práctica médica en cuestión, hablaríamos de un concurso ideal, no pudiendo tales lesiones cubrir tampoco totalmente el desvalor de la conducta.
En efecto, en comparación con la figura de coacciones del art. 172 del Código penal, el tipo alusivo a la reproducción asistida no consentida soluciona -aunque no de forma totalmente clara- posibles situaciones complejas en torno a un consentimiento poco informado que tendría difícil cabida en el tipo de las coacciones, el cual exige expresamente la voluntad formada contraria a la acción compelida9. En suma, las coacciones exigen el uso de la violencia para su realización mientras que en la expresión "sin consentimiento" que utiliza la redacción del artículo 161 tendrán acomodo aquellas conductas de aplicación de una técnica de reproducción asistida realizadas contra la voluntad exteriorizada de la mujer, las que tienen lugar obteniendo un consentimiento inválido, así como las que son efectuadas sin consentimiento10. Sólo de este modo encuentra justificación la incorporación expresa de esta figura11 que bien pudiera hacerse extensiva a cualquier práctica biomédica realizada sobre una persona que no ha expresado válidamente su consentimiento. Además de ello, la configuración que recibe como delito semipúblico permite que la mujer mayor de edad y capaz pueda decidir no iniciar su perseguibilidad una vez lesionado el bien jurídico, lo...
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