La representación unitaria: el «faux ami»

AutorAntonio Ojeda Avilés
CargoCatedrático de la Universidad de Sevilla
Páginas345

1. PLANTEAMIENTO

Solo cincuenta años han bastado en nuestra Historia para convertir a la representación unitaria en el eje, base y fundamento de las relaciones industriales cotidianas del país. Pues en efecto, dejando a un lado los precedentes legislativos sin aplicación real de 1931 y 1935, será a partir del reglamento de 1953 cuando empiecen a formarse los primeros «jurados» en las muy grandes empresas, origen de los comités de hoy día. Durante sus primeros veinte años de vida campearon en solitario por la geografía industrial española, prohibidos los sindicatos libres por la dictadura, y consiguieron afianzarse de tal forma que pasarán a competir con éxito durante los treinta años siguientes por el liderago de las reivindicaciones básicas, a pesar del fuerte apoyo prestado a los sindicatos por la Ley Orgánica 11/1985 y por el Tribunal Constitucional: aunque pueda parecer una afirmación provocadora, los sindicatos han perdido la iniciativa a nivel de empresa a favor de los comités, y quedan reducidos a la no despreciable función de negociar convenios sectoriales y a participar en las instituciones públicas. Es clara la existencia de matices en la afirmación anterior, pues también aparecen los sindicatos en los conflictos actuales de las grandes empresas, como el de los astilleros públicos (Izar), el antiguo monopolio de tabacos (Altadis) o la reordenación de los aeropuertos (handlings de lberia), pero los comités, y las asambleas presididas por éstos, se sitúan en el centro del conflicto y la negociación empresarial. Por ello entiendo, con toda la carga polémica que queramos darle, que el panorama de las relaciones colectivas en nuestro país se encuentra más o menos polarizado en dos campos, el genérico donde dominan los sindicatos con el respaldo de Tribunal Constitucional, y el concreto donde dominan los comités unitarios.

¿Es satisfactorio semejante panorama? Me apresuro a decir que, en mi modesta opinión, el reparto fáctico de campos existente en la actualidad beneficia a los comités en perjuicio de los sindicatos, porque lo concreto y lo práctico, lo cotidiano y lo básico, se encuentra a nivel de empresa, y que la entrega de ese nivel a unos entes artificiales como son las representaciones unitarias, creadas por la ley o cuanto menos fuertemente respaldadas por ella, implica supeditar todo el sistema al arbitrio del legislador. Si los relacionistas industriales norteamericanos como J. Dunlop o J. Barbash, o los juristas italianos como G. Giugni, L. Nogler o R. Bortone, nos han hablado de dos sistemas de fuentes de regulación de las relaciones laborales independientes pero conectados entre sí, el estatal y el colectivo, en España uno de los elementos del sistema colectivo, quizá el más importante, viene introducido e impulsado hasta extremos poco admisibles por el principal elemento del otro sistema, el legislador, como un caballo de Troya con amplia capacidad de iniciativa. Porque de no haber existido los Decretos de 1947 y 1953 muy difícilmente los empresarios habrían accedido espontáneamente a la elección de representantes unitarios a los que informar y pagar con la amplitud adquirida con el paso del tiempo. Sin dichas normas estatales y las que las sustituyeron en la democracia, sobre todo con el Estatuto de los Trabajadores -el cual dedica veintiun artículos a los comités y delegados, contra once dedicados a la negociación colectiva y frente a los quince dedicados a los sindicatos por la LOLS-, lo que tendríamos serían probablemente algunos comités paritarios, ciertos clubs de empleados y de seguro muchos círculos de calidad.

La tesis que voy a defender en estas líneas parte de una situación clásica de reparto entre lo que siempre se ha llamado representación externa (sindical) e interna (comités), que la evolución del último decenio ha radicalizado hasta el punto de poner en peligro el hecho sindical, al menos en nuestro país.

En el momento presente se ha hecho tan central el papel de los comités, que los sindicatos necesitan de ellos dentro de las empresas, ya que ven difícil que el vacío que dejara su ausencia pudieran cubrirlo con los delegados y las secciones sindicales. Más aún, los sindicatos necesitan a las representaciones unitarias porque gran parte de la actividad sindical externa a las empresas se realiza gracias a las horas de función retribuidas de los miembros de comités y de los delegados de personal, de las cuales se nutren los liberados, que en muchas empresas dedican más tiempo al sindicato local que a los asuntos de plantilla. El declive sindical, mucho más notorio en otros países que en España, ha impulsado a relevantes autores como Th.Kochan a pedir una legislación promocional de las representaciones unitarias para sustituir el papel cada vez más debilitado del sindicalismo en Estados Unidos, y a investigadores de conocido talante progresista como B. Caruso a defender la minimización de la afiliación y el asociacionismo como valor primordial de las relaciones industriales, en sintonía con quienes argumentan en nuestro país que la «audiencia» del sindicato no tiene por qué basarse en su militancia, sino en otros factores que le prestan una incidencia muy superior al de la mera base asociativa. La externalización y el outsourcing, la descentralización económica, el abandono de una concepción monopolística de la economía como la sustentada hasta los años noventa, y la realidad de que vuelven ahora a formarse los grandes grupos económicos, pero esta vez a nivel mundial y con formas reticulares muy diluídas juega además a favor de los comités allí donde se encuentran, pues parece más sencillo legislar como en Francia o Alemania sobre la creación de un comité de grupo o de consorcio que poner de acuerdo a los sindicatos de los diversos países para organizarse unitariamente. Así pues, la estructura económica favorece a los comités de empresa y desarbola a los sindicatos de sector, e impulsa a la doctrina a pensar en la mayor racionalidad de los primeros respecto de los segundos, con esa clásica idea de que la economía señala con el dedo, como el Dios calvinista sobre los hombres, quién es bueno y moderno frente a quien no merece respaldo.

Tan extraordinaria rapidez en afianzarse en el panorama español tiene, desde luego, algunas explicaciones.

La primera de ellas ha consistido en el largo período de tiempo antes aludido en el cual pudieron hacer y deshacer a su antojo sin tener al sindicato como punto de referencia, pues durante la dictadura el nacional-sindicalismo tuvo especial cuidado en desacreditar a conciencia al asociacionismo obrero mediante el instrumento de una caricatura burocrática colocada a las órdenes del Ministro de Relaciones Sindicales que, privada de la capacidad de conflicto, ni siquiera mantenía plenamente la capacidad negocial de unos convenios estereotipados que se sometían al control de legalidad y también de oportunidad ejercido por la autoridad laboral.

La segunda explicación, menos conocida, radica en la ahistoricidad de sus orígenes, la ausencia de precedentes mínimamente sólidos en nuestro país, a diferencia de lo ocurrido en otros. Pues si el fenómeno de los comités nace en Reino Unido, Francia, Bélgica o Alemania ya en el siglo XIX, como «subcomités de fábrica» de los jurados mixtos industriales surgidos espontáneamente para resolver conflictos; y se asume como instrumento de clase por los trabajadores mediante el consejismo revolucionario de la primera postguerra mundial -con su culminación jurídica en la pirámide consejista de la Constitución de Weimar de 1919-; hasta llegar con un importante bagaje de experiencias a las legislaciones sobre comités de empresa durante la segunda postguerra mundial, ninguno de tales antecedentes masivos y espontáneos hallaremos en España, donde solo puede hablarse de los delegados anarcosindicalistas en las fábricas catalanas durante la Gran Guerra, y los comités paritarios creados por la dictadura de Primo de Rivera para la resolución de conflictos fueron sectoriales, aunque el Real Decreto de 1922 permitiera una hipotética dimensión empresarial al hablar de que podrían «tener carácter local o regional, o bien constituirse por empresas de más de 500 obreros». La falta de antecedentes de relieve en nuestro país influirá, creo, en una regulación audaz por parte del legislador, no sometido a las cautelas propias de quien ha conocido una expansión autónoma -incontrolada- del fenómeno, y explica por último el relevante papel que desempeña entre nosotros. Quizá el lector opina que en este análisis se descuida la fundamental experiencia de los consejos obreros que el Decreto catalán de 1936 configuró en las industrias de dicha región durante la guerra civil1, pero su importancia cualitativa no corrió pareja, en mi opinión, con su huella social, dado el limitado ámbito geográfico y temporal en que se produjo, los negativos resultados que el momento bélico impuso y la presencia de un delegado del gobierno catalán que ejerció de controlador de los controladores: al igual que la autogestión argelina, la catalana trazó una fugaz línea en la Historia de la que no ha quedado recuerdo.

Porque no se trata tanto de que los comités españoles tengan más facultades, facilidades o garantías que los franceses o alemanes, cuanto que detentan una posición predominante en el sistema de relaciones industriales frente a los sindicatos, sin parangón en los demás países de nuestro entorno. En efecto, la madurez obtenida con la experiencia de un siglo en otros países europeos ha llevado a sus legisladores a profundizar en las competencias y hasta cierto punto en las facilidades y garantías sin por ello amenazar el papel central del sindicalismo. Digamos que en Europa existen hasta tres modelos de representación en la empresa, en ninguno de los cuales cabe encuadrar a los comités españoles:

  1. El modelo escandinavo de participación en la empresa, cuyo paradigma encontramos en la Ley de Codeterminación sueca de 1976, reposa absolutamente sobre la representación sindical en los centros de trabajo, por lo que no se plantean los problemas existentes en países con doble canal de representación. El canal único sindical es también seguido en otros países europeos, señaladamente Reino Unido, aun cuando el cumplimiento de las Directivas comunitarias sobre despidos colectivos y transmisión de empresa, así como sobre seguridad y salud, estén llevando a una situación muy compleja que probablemente se resuelva en la aparición de cierta dualidad.

  2. El modelo germánico reviste una excepcional importancia por ser el más potente, ya en la vertiente participativa como en la de cogestión, pero contiene mecanismos de frenado que han permitido hasta el momento el control absoluto del sindicato sobre la actividad de los comités: éstos no detentan facultades de negociación y de conflicto, y se contraponen a un sindicato único en la práctica, de gran afiliación incluso en los momentos actuales. La prohibición de negociar se elude con frecuencia por los comités alemanes, sin por ello poner en peligro la total primacia sindical. Aunque de otra manera, las representaciones unitarias italianas también quedan sometidas a un fuerte control sindical, orientado sobre todo «a prevenir riegos de incoherencia en la actividad de negociación colectiva »2, como por ejemplo el hecho de que un tercio de los puestos del comité viene reservado a los sindicatos firmantes del convenio nacional aplicable.

  3. El modelo francés asigna también un buen número de facultades a los comités de empresa, y ello bastaría para erigirlos en prevalentes en el doble canal de representación, dada la enorme debilidad del sindicalismo galo, con solo un 5 por 100 de militancia en el sector privado. Ocurre, no obstante, que el comité d´entreprise es de carácter mixto y lo preside el empresario o quien designe: su capacidad conflictual hacia el exterior es nula, por lo que en él puede verse al perfecto heredero de los subcomités de empresa del siglo XIX, acabados de aludir, en cuyo seno se resolvían los conflictos laborales. Actualmente no cabe decir que se reduzcan solo a dirimir litigios, pero, presididos por el empresario como están, y formados en una parte por representantes de la empresa, poco pueden oponer a la labor del sindicato. Es el faux ami de que nos habla Javillier, con competencias de información y participación, pues 1a conclusión de convenios colectivos de trabajo es un monopolio sindical»3, aunque con algunas excepciones.

    Autónomo, formado exclusivamente por miembros elegidos por la plantilla, con facultades de convocar huelgas y dirigir al personal en sus asambleas, capaz para negociar convenios de eficacia general y demandar en juicio, el comité de empresa dobla el siglo en España pletórico de fuerza, y en ese cambio de edad va a recibir aún más facultades que analizaré después. Aunque dicho en otro contexto, las amargas palabras de Lord Wedderbum of Chariton cobran plena actualidad en nuestro caso: crítico con el impulso dado por la Directiva 95//45/CE a los comités de empresa europeos, Lord Wedderbum advierte que ello puede subvertir el frágil equilibrio sindical en alguno de los países, y en concreto en Reino Unido, y sugiere que acaso hubiera sido más adecuado asegurar la negociación colectiva4.

    Pero ¿no estaremos exagerando la rivalidad entre sindicatos y comités, convirtiendo en negativo lo que hasta para los mismos sindicatos es positivo? La sindicación de los comités españoles es tan plena como la alemana, de donde cabría inferir incluso desde una perspectiva técnica que la hipótesis de partida se encuentra distorsionada. Más del 80 por 100 de los representantes unitarios están afiliados a las confederaciones UGT y CCOO, y el resto de distribuye entre otros sindicatos y grupos independientes, de donde el control por las organizaciones de trabajadores parece garantizado. Incluso cabría pensar en los comités como el ariete sindical en las empresas, dirigidos desde atrás por las organizaciones, impulsados por la militancia. Sin embargo el comité se debe a sus electores y es controlado por la asamblea del personal, como indica el artículo 67.3 del Estatuto de los Trabajadores. Podrán obedecer al sindicato de pertenencia cuando no entren en conflicto con lo resuelto en asamblea, y aun cuando no sufran esa presión habrá ocasiones en que un planteamiento circunscrito les impulse a desoir motu propio las instrucciones recibidas. La gestión de una regulación de empleo, pongamos por caso, vendrá muy condicionada por la simbiosis comité-asamblea, y los sindicatos ayudarán o se retirarán del escenario, sin que normalmente puedan asumir un papel relevante.

    En tales casos de oposición entre el comité y los sindicatos hallaremos un factor sociológico favorable al primero, consistente en la división sindical. Por mucho que exista unidad de acción entre las dos grandes confederaciones, la realidad empresarial es mucho más cicatera, en el sentido de que el peso de cada sindicato se mide en afiliados, y éstos llegan o se marchan en función de lo que cada uno ofrece y no encuentra en los demás. La pugna sindical juega en beneficio del comité porque en el forcejeo entre todos ellos prevalecerá con frecuencia una tercera vía gestada en el seno del mismo, quizá con el concurso de todos los sindicatos discrepantes. Desde ese punto de vista, la labor pacificadora del comité evitando los engorrosos conflictos de demarcación entre sindicatos que observamos en otros países, merece todos los elogios. La contraposición de este modelo, el modelo español, con el que emerge actualmente en los nuevos países de la adhesión a la Unión Europea, donde a la ausencia de representaciones unitarias se une un sindicalismo débil y fragmentado para conducirlos a una pobre negociación colectiva, se salda sin ningún género de dudas a favor del escenario hispano5.

    Más allá de los casos de enfrentamiento entre el comité y los sindicatos, donde la primacia del primero se marca cada vez más dentro de la empresa es en el quehacer cotidiano de aspectos como la prevención de riesgos, los informes a evacuar o la gestión de bloques de incidencias mediante subcomisiones. Se trata de facultades ejercidas en exclusiva por el comité, donde los sindicatos solo toman parte a través de sus miembros en dicho órgano, y que por diversas razones han ido adquiriendo volumen con el paso de los años. El mejor modo de analizar la creciente importancia de las representaciones unitarias consiste, pues, en ver el desarrollo reciente de sus competencias.

    2. LA EVOLUCIÓN RECIENTE

    El campo típico de las representaciones unitarias radica en la participación en la gestión de la empresa, aunque en algunos países como Alemania y Francia los delegados de personal (individuales) se especializan en la defensa de los intereses de sus representados mediante la presentación de reclamaciones ante el empresario o ante el propio comité. Junto a la participación, en España detentan además dos grandes núcleos de competencia que en otros países son monopolio exclusivo de los sindicatos: la negociacion de convenios y la conducción de huelgas. En el último decenio puede detectarse tanto un aumento de las facultades participativas como una mayor importancia de las negociaciones y huelgas protagonizadas por los comités. Veamos en primer lugar el giro de las competencias excepcionales para analizar a continuación el aumento de las naturales o propias.

    2.1. Competencias de negociación y conflicto

    El típico diseño «cántaro» que adopta la estructura de nuestra negociación colectiva, con la mayor parte de los trabajadores cubiertos por convenios colectivos provinciales y solo una parte menor por convenios de ámbito nacional o de empresa, apenas ha sufrido variaciones significativas en el último decenio. Se trata de un «arcaico diseño provincia-no» en donde los convenios de ámbito nacional continúan siendo muy escasos, el 1,5 por 100 del total, englobando a un porcentaje cada vez menor de trabajadores (del 31 por 100 en los últimos años noventa al 22 por 100 en el 2003), los de empresa constituyen el 75 por 100 del total de convenios pero solo cubren al 11, 1 por 100 de trabajadores, y los provinciales suman el 20 por 100 del total pero engloban al 55 por 100 de trabajadores. No obstante, un informe del Consejo Económico y Social indica dos rasgos evolutivos interesantes. Uno, la disminución de la población cubierta por la negociación colectiva de ámbito nacional; dos, la aparición de un nuevo tipo de convenios interempresariales. El primer fenómeno se atribuye por el informe citado al progresivo fortalecimiento de los convenios de ámbito autonómico, lo cual solo parece una parte de la explicación. El segundo correspondería, tanto a la concentración empresarial en grupos, como al florecimiento de la subcontratación, todo lo cual conduce a unidades de negociación nuevas, caracterizadas «por incluir en su ámbito funcional una gran diversidad de actividades productivas que enmarcarían la organización del trabajo y la condiciones laborales en la red de empresas derivadas de ese proceso de descentralización productiva»6. La negociación de empresa, en todo caso, adquiere fuerza en todo el mundo en detrimento de la negociación sectorial, y en España decir negociación de empresa es decir comité de empresa.

    Desde el punto de vista jurídico, la amplia reforma de 1994 significó también el triunfo de la negociación colectiva de empresa. Por supuesto que una gran cantidad de materias quedaron reservadas a los convenios sectoriales, coincidiendo en líneas generales con aquéllas que la reforma sustraía de la regulación legal, pero al mismo tiempo se introdujeron mecanismos flexibilizadores cuyo principal protagonista iba a ser el convenio o acuerdo de empresa. Mencionaré solo dos:

    En primer lugar, el «descuelgue» salarial previsto en los artículos 82 y 85 del Estatuto de los Trabajadores, que si bien debe regularse en los convenios de ámbito sectorial, permite subsidiariamente su adopción por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores. En la práctica, «únicamente el 50,5 por 100 de convenios colectivos de ámbito distinto al empresarial recogían esta cláusula de inaplicación», por lo que es de suponer una importante aplicación de la alternativa antes indicada, e incluso en los convenios sectoriales que prevén el descuelgue «un relevante número prevén la apertura de un período de consultas y negociación con los representantes de los trabajadores, tendentes a adoptar la decisión final»7. La «constitución flexible del trabajo» de que hablan los especialistas como característica de la negociación colectiva de nuestros días8 se plasma en la práctica, ante todo y sobre todo, en la posibilidad de inaplicar el convenio en materia de salarios gracias a un acuerdo con el comité de empresa.

    En segundo lugar, la reforma de 1994 no solo permitió el descuelgue en materia de salarios, sino que también lo admitió en otros aspectos de la organización del trabajo bajo la confusa y sibilina regulación del articulo 41 del Estatuto de los Trabajadores. En su apartado 2 establece la posibilidad de modificar los convenios colectivos de eficacia general -los del título III- en ciertos aspectos.... por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Por supuesto que no se trata de una auténtica modificación, porque un acuerdo de empresa no puede alterar a un convenio de ámbito nacional, pongamos por caso. Pero si puede evitar su aplicación en la concreta empresa introduciendo una regulación propia con primacía sobre lo establecido en aquél, aunque sea peyorativo para los trabajadores. Y el acuerdo de empresa, al igual que veíamos antes para el convenio de empresa, significa representación unitaria habitualmente, con la esporádica presencia de las secciones sindicales.

    Es el momento en que el legislador internacional reconoce el peligro de erigir a los comités de empresa en competidores de los sindicatos. Cuando la ley nacional -dice el Convenio OIT 154, sobre fomento de la negociación colectiva- reconozca la capacidad negocial de las representaciones unitarias, «deberán adoptarse, si fuese necesario, medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores interesadas»9.

    En cuanto al conflicto colectivo, los aspectos colaboracionistas de los jurados de empresa quedaron abolidos con el Real Decreto-Ley 17/1977, pues parecía impropio que un órgano tan importante persiguiera como principal finalidad «hacer efectivo en el seno de la empresa la colaboración entre el capital, la técnica y la mano de obra en sus distintas modalidades, al servicio de la mayor concordia entre los distintos elementos que constituyen la producción, del incremento racional de la misma y del mayor rendimiento en el trabajo»10. Se omitió el hecho de que estas representaciones legales tienen el mismo rol participativo en la gestión, y que en las leyes de los demás paises también se enuncia su función colaboradora y la prohibición de organizar conflictos11. Con ello se inaugura un período en donde los comités compiten con los sindicatos a la hora de presionar al empresario y detener el centro de trabajo, aumentando indebidamente la conflictividad. No solo surge un competidor en la gestión del conflicto, sino un competidor aplicado, presto a utilizar sus facultades, al revés de lo previsible en personas cuya dependencia del empresario por la vía contractual es palpable, aunque ostenten unas amplias garantías para disuadirlo de comportamientos inicuos. Los datos estadísticos, aun a fuer de cierta oscuridad, parecen apabullantes en el sentido de demostrar que los representantes unitarios aplican con mayor frecuencia que los sindicatos la convocatoria de huelga. De seguir los datos ofrecidos por el Ministerio de Trabajo en sus Anuarios, los delegados y comités de empresa son responsables de más del 50 por 100 de las huelgas convocadas en nuestro país, mientras que UGT convoca en torno al 18 por 100, CCOO alrededor del 24 por 100, y ELA-STV aproximadamente el 10 por 10012. Se trata de cifras cuestionables, como siempre han sido las de huelga, agravadas por el hecho de que un mismo paro puede ser convocado por varios sujetos colectivos en distintos lugares o sedes -acaso un sindicato y treinta comités en la misma provincia y por la misma huelga-, y por ello no me detendré demasiado en este particular. Solo añadiré que si unos y otros actúan con economía de medios, como es de suponer, y no convocan simultáneamente lo mismo confundiendo a los estadísticos, habremos de afirmar que la huelga es predominantemente un arma de los comités de empresa.

    2.2. Competencias de información

    En una sociedad de la información como la que nos ha tocado vivir, la información se erige en la baza más importante en las relaciones sociales, y por ende en las laborales. Buena parte de las reformas del Derecho del Trabajo a favor de los trabajadores acaecidas en los últimos años han ido dirigidas a exigir al empresario una información detallada sobre ciertos aspectos importantes dentro de la empresa. Ni que decir tiene que dicha información se dirige desde un principio, en el Estatuto de los Trabajadores, a los representantes unitarios (artículo 64 ET), y la evolución de los últimos años no ha hecho sino aumentar la distancia cognoscitiva entre ellos y los sindicatos. Ello a pesar de que de nuevo aquí la OIT expresa sus reservas hacia el doble canal en el Convenio 135, sobre protección y facilidades a los representantes de los trabajadores en las empresas, al manifestar que «cuando en una misma empresa existan representantes sindicales y representantes electos, habrán de adoptarse medidas apropiadas, si fuese necesario, para garantizar que la existencia de representantes electos no se utilice en menoscabo de la posición de los sindicatos interesados o de sus representantes y para fomentar la colaboración en todo asunto pertinente entre los representantes electos y los sindicatos interesados y sus representantes»13.

    El primer envite de la aldea global en nuestro país resultó en tablas, para el tema en análisis, cuando la ley 2/1991 estableció la obligación para los empresarios de suministrar la copia básica de los contratos de trabajo a los «representantes legales de los trabajadores». En principio cabía pensar que por tales representantes debiera entenderse solo a los unitarios o efectivos, por contraposición a los representantes sindicales, pero el Convenio OIT 135 propiciaba una interpretación amplia del concepto de representantes de los trabajadores en la empresa, por lo que en la práctica se ha terminado admitiendo la equiparación de ambas representaciones a la hora de recibir la copia básica. Sin embargo el legislador ha preferido mantener explícita la competencia sobre esas copias únicamente para el comité, en el artículo 64.1.2º ET.

    En los años noventa el aumento de la inseguridad jurídica en las relaciones laborales por causa de la flexibilidad ha propiciado, en cambio, un desarrollo de los derechos de información de los trabajadores y sus representantes, que han ido a parar en su mayor parte a los comités de empresa. Y como la flexibilidad encuentra típicamente su expresión en el trabajo precario, las vicisitudes de la empresa y la externalización de actividades, hacia ellas se han dirigido las nuevas competencias de los comités. Veamos hasta qué punto:

    En tema de modalidades contractuales, el artículo 64 ET sufre una profunda modificación en sus números 1.1º y 1.2º procedente de la Ley 2/1991 y el Real Decreto-Ley 15/1998, a cuya virtud se pide al empresario que informe trimestralmente a la representación unitaria sobre las previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de éstos y de las modalidades y tipos de contratos que serán utilizados, incluídos los contratos a tiempo parcial; de la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial, y de los supuestos de subcontratación; así como remitir la copia básica de los contratos, antes aludida, con notificación de las prórrogas y de las denuncias correspondientes a los mismos en el plazo de los diez días siguientes a que tuvieran lugar.

    En cuanto a las vicisitudes de las empresas, en la principal de ellas, la crisis con impacto en la plantilla de trabajadores, introduce la Ley 11/1994 una reforma del artículo 51 ET que hace hincapié en la documentación justificativa de la regulación de empleo, datos que su reglamento, el Real Decreto 43/1996, concreta para la crisis por causas económicas en una documentación auditada sobre el estado y evolución de la situación económica, financiera y patrimonial de los tres últimos años, algo muy parecido a lo que los convenios colectivos suelen pedir para autorizar el descuelgue salarial. Bien es verdad que si en la práctica quienes van a recibir semejante tesoro informativo serán los comités de empresa, tanto el ET como su reglamento aluden como receptores de la información, y como sujetos legitimados para negociar la crisis en nombre de los trabajadores, a sus «representantes legales», planteando una confusión que no se despeja cuando considera factible el acuerdo tanto con la mayoría del comité o delegados de personal, como con las representaciones sindicales «si las hubiere» que en su conjunto sumen la mayoría de aquéllos.

    En los supuestos de cambio de titularidad de la empresa o partes de ella por fusión, absorción y demás negocios jurídicos transmisivos, la ley 12/2001 ha modificado el artículo 44 ET al añadirle obligaciones informativas de los empresarios cedente y cesionario en cuestión de fecha prevista de la transmisión, motivos y consecuencias para los trabajadores, así como medidas paliativas de dichas consecuencias. De nuevo los destinatarios de dicha información son los «representantes legales de los trabajadores», un ambigüedad que la Directiva comunitaria origen de la reforma no aclara, pues alude como destinatarios a los representantes de los trabajadores, entendiendo por ellos a los previstos en la legislación o la práctica de los Estados miembros. No obstante, de nuevo la realidad se impone, una realidad obstinada por cuanto desciende de las décadas en que el jurado de empresa actuaba en solitario, hace más de treinta años, y la representación unitaria mantiene en nuestro país su predominio como sujeto beneficiario frente a las secciones sindicales.

    Por cuanto hace a la externalización de actividades, el legislador ha tenido en cuenta la fuerte expansión de las subcontratas y de las empresas de trabajo temporal (ETT) arbitrando para ellas nuevos derechos informativos, que se encuentran en el artículo 42 ET y en la normativa sobre las ETT como resultado en el primer caso de la Ley 12/2001 y en el segundo de la Ley 11/199414. Como reflexión de conjunto diré que en principio refuerzan, una vez más, las competencias de la representación unitaria. Así, cuando el empresario principal subcontrata obras o servicios de su propia actividad, el comité de empresa debe recibir la información trimestral antes mencionada; pero además tanto el principal como el subcontratista deben remitir a los respectivas «representantes legales de los trabajadores» una detallada información sobre la identidad recíproca y el objeto, duración, lugar de la contrata, número de trabajadores de la subcontratista ocupados en el centro de trabajo de la principal, y medidas de coordinación para prevenir los riesgos laborales.

    En cuanto a las ETT, la Ley 14/1994 presenta una llamativa esquizofrenia a la hora de designar a los destinatarios de las obligaciones informativas de la empresa temporal y de la usuaria, derivada con toda seguridad de la desconfianza que en los primeros años merecieron los representantes unitarios formados por trabajadores fijos de las ETT: respecto de éstas, la Ley no impone obligaciones informativas colectivas, sino individuales, aunque sí exige a la autoridad laboral que remita a las organizaciones sindicales y patronales más representativas la relación de contratos de puesta a disposición que debe recibir (mensualmente) de las ETT. En cambio las empresas usuarias deberán entregar a los «representantes de los trabajadores» información sobre cada contrato de puesta a disposición y el motivo de su utilización, dentro de los diez días siguientes a su celebración, así como la copia básica del contrato de trabajo o la orden de servicio de cada trabajador en misión, un contenido mínimo que el Real Decreto 4/1995 detalla con minuciosidad. Por lo demás, la doctrina ha puesto mucho énfasis en la sorprendente singularidad establecida por la Ley para la negociación colectiva de las ETT en ausencia de representación legal de los trabajadores, consistente en permitir las mesas negociadoras compuestas simplemente en el banco laboral por las organizaciones sindicales más representativas, pero ha pasado por alto lo que en la práctica puede tener bastante más repercusión, el hecho de que los representantes naturales de los trabajadores en misión van a ser los de la empresa usuaria, al menos para la formulación de reclamaciones sobre las condiciones de ejecución de su trabajo y la prevención de riesgos15. Repárese, en fin, en que al implantar la legitimación negocial de las organizaciones más representativas para los convenios de empresa de las ETT, el legislador exige como requisito la ausencia de representación legal de los trabajadores, una expresión que, empleada en este contexto, aun a despecho de su innata ambigüedad, parece señalar concretamente a los representantes unitarios.

    2.3. Competencias sobre seguridad y salud

    El triste récord español en siniestralidad pende como una losa sobre los esfuerzos legislativos y administrativos para normalizar los centros de trabajo con multitud de medidas, de entre las cuales vamos a destacar las de control por parte de los sujetos colectivos. En teoría el control podría haberse hecho depender de las organizaciones sindicales o de las representaciones legales en las empresas, como sucede en otros países. De nuevo la inercia, la ventaja lograda durante los veinte años de dictadura sin sindicatos libres, ha actuado sobre el legislador de los años noventa para estructurar un sistema de control a todas luces unitario. Así, las competencias de información, consulta y participación sobre riesgos y medidas preventivas se remite a los «representantes de los trabajadores» en diversos puntos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995 (LPRL), artículos 18, 33.2 y 34.1. Hay un momento, en el artículo 34.2 citado, en que al hablar de los derechos de participación y representación parece aclarar la Ley qué entiende por representantes de los trabajadores: allí dice que a los comités de empresa, a los delegados de personal y a los representantes sindicales les corresponde la defensa de los intereses de los trabajadores en esta materia, como si compartieran las funciones desparramadas por el articulado de la Ley, como si detentaran el mismo nivel o autoridad. Por desgracia el precepto añade que tales competencias las ejercerán en los términos que respectivamente les reconocen el Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Órganos de Representación del Personal de las Administraciones Públicas y la Ley Orgánica de Libertad Sindical. Y digo por desgracia porque, además de resultar impropio que para la distribución de las competencias entre dos tipos de órganos representativos cite a tres tipos distintos de legislación, el Estatuto de los Trabajadores reserva a los comités de empresa amplias competencias de información, consulta y participación -inclusive el derecho de veto-, pero la Ley Orgánica de Libertad Sindical va poco más allá de la participación sindical en los órganos colegiados de las instituciones públicas y en la actividad sindical de las secciones y delegados que les son propios. Solo en empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores los delegados sindicales disfrutan de una equiparación informativa por remisión, pues tendrán acceso a la misma información y documentación que el empresario ponga a disposición de los comités de empresa, y podrán asistir a las reuniones de éstos y de los comités de seguridad y salud. Una aproximación displicente y segundona, donde se permite al pobre acercarse a recoger las migajas de la mesa del opulento.

    Tres conceptos clave nos indican por sí mismos el alcance de la superioridad unitaria: delegados de prevención, coordinación de actividades, riesgo grave e inminente. Casi no merece la pena dedicar un breve comentario a cada uno de ellos, pues su simple mención ya indica de qué lado se inclina la balanza en esta peculiar pugna entre sujetos colectivos.

    Los delegados de prevención se eligen por y entre los representantes de personal en el ámbito de los órganos de representación previstos en el artículo 34 LPRL, donde se alude tanto a los unitarios como a los sindicales; sin embargo el artículo 35 asigna los delegados de prevención en una escala que recuerda a la de los comités de empresa, y después determina que en empresas de hasta treinta trabajadores, donde solo existe un delegado de personal, serán ellos quienes simultaneen el cargo con el de delegado de prevención, mientras que en las de plantilla entre treinta y uno y cuarenta y nueve, el cargo se elegirá por y entre los delegados de personal. Si a ello añadimos que la tardanza en nacer la LPRL se debió a las resistencias sindicales a nombrar a estos delegados de entre los representantes unitarios, pues deseaban dotarlo de independencia, y que las garantías, especialmente el crédito de horas, son también las de los representantes unitarios, pocas dudas caben de que la ambigüedad se resuelve en tomo a esta última figura. «La representación unitaria -afirma Igartua Miró- va a designar una parte de sí misma para que ostente funciones en materia de seguridad y salud»16, y aunque no están despejadas las dudas sobre si podría también hacer referencia a los representantes sindicales, «finalmente la doctrina se ha decantado por interpretarlo restrictivamente, considerando que será solo la representación unitaria», como señala Rodríguez Ramos17. Pues bien, como se sabe los delegados de prevención ostentan facultades y competencias de primer orden, no solo informativas, sino de acceso a la documentación necesaria o entrada en los lugares o zonas precisos, y forman junto con el empresario y sus representantes el comité de seguridad y salud, al que pueden concurrir, con voz pero sin voto, los delegados sindicales y los técnicos de prevención de la empresa. En todo ello los sindicatos actúan como convidados de piedra, presentes desde luego en órganos superiores a la empresa como la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo y demasiado distantes de los lugares de trabajo.

    Los convenios han puesto en marcha en casos contados figuras imaginativas de delegado de prevención, aprovechando la sugerencia del legislador, y en el seno de las representaciones unitarias la elección de dichos órganos se ha defendido por algunas sentencias como sometida al principio de proporcionalidad sindical, sin que haya prevalecido finalmente18. Nada de ello ensombrece el predominio de la representación unitaria en la elección de los delegados, y si -como sucede en la mayoría de los comités- ninguna de las organizaciones sindicales presentes tiene la mayoría absoluta para alzarse con el cargo, la designación responderá a una coalición de fuerzas que en definitiva le prestará un perfil unitario.

    Los supuestos de paralización de actividades por riesgo grave e inminente no se producen todos los días en las empresas, pero a semejanza de la huelga revisten una importancia tan nitida, que la solución del problema en tal momento supone marcar un enérgico trazo sobre la imagen que paulatinamente emerge de estas líneas. Pues bien, ya el artículo 19 ET asignaba la competencia para acordar la paralización a los «representantes de los trabajadores», en un texto que en ciertos aspectos ha quedado derogado tácitamente por la LPRL en su articulo 21, a cuyo tenor Ios representantes legales de éstos podrán acordar, por mayoría de sus miembros, la paralización de la actividad». Al hablar de la mayoría de la representación legal surge de nuevo la sempiterna confusión de si el concepto ha de interpretarse en sentido estricto o amplio. Una interpretación amplia parece impensable en las tremendas circunstancias en que se desarrolla la decisión: supondría tener que reunir a unos y otros, y en el caso de las sindicales no podría tratarse de las secciones, que no son órganos representativos sino organizativos de los sindicatos en la empresa, demasiado lábiles además como para pretender su voto en tamaño envite, pero tampoco podría tratarse de los delegados sindicales, porque condenaría estaríamos hablando de empresas con más de doscientos cincuenta trabajadores donde ya de por sí sería díficil reunir a un comité de trece o más miembros. Felizmente el artículo 21 LPRL aporta la solución indirectamente, pues señala que «el acuerdo a que se refiere el párrafo anterior podrá ser adoptado por decisión mayoritaria de los delegados de prevención cuando no resulte posible reunir con la urgencia requerida la órgano de representación de personal». Si el legislador hubiera estado pensando en un acepción amplia de representantes legales no habría utilizado órgano en singular, pues cuanto menos existirían las dos clases de representación.

    Que la LPRL piensa en los representantes unitarios al menos en este caso se deduce también de los antecedentes legales y de la propia jurisprudencia. Prácticamente la única ocasión que en nuestro país hemos tenido de adverar el sentido del término acaeció antes de esa Ley, en 1987, con el caso Alúmina-Aluminio, cuyos confusos hechos terminaron con unas pérdidas para la empresa de 31.000 millones de pesetas y el despido del comité de empresa que había acordado el desalojo de la factoría entre escenas de pánico. Tan traumático resultó el caso para todas las partes, que apenas se han rastreado nuevos casos desde entonces. Pues bien, el Tribunal Supremo confirmó el despido de los veintitrés miembros del comité en su sentencia de 20 de enero de 1989 (AR. 197) sin plantear ni por un momento la duda de si aquellos representantes habían actuado fuera de sus competencias, o de si faltaba alguna representación por intervenir en el acuerdo19.

    En cuanto a la coordinación de actividades en centros de actividad concurrente de varias empresas, la figura principal diseñada por el Real Decreto 171/2004 se halla alejada de cualquier representación de los trabajadores, pues el «medio de coordinación preferente», el coordinador de actividades preventivas, es nombrado por el empresario titular del centro de trabajo cuyos trabajadores desarrollen actividades en él o, en su caso, por el empresario principal20. Sin embargo la información e instrucciones que los empresarios concurrentes deben dar a sus trabajadores respecto a la coordinación de medios preventivos, o bien se les facilita a través de sus representantes (artículo 9.3), o bien a través de «los delegados de prevención o, en su defecto, los representantes legales de los trabajadores» (artículo 15). Las dudas sobre el alcance de los términos utilizados son las mismas acabadas de comentar para la LPRL, por lo que a lo allí dicho me remito. De manera similar se manifiestan los importantes Reales Decretos 1267/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción, artículo 16, y 216/1999, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las empresas de trabajo temporal, artículos 3.5 y 4.3, y 1389/1997, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud en las actividades mineras, artículos 7 y 9. En síntesis, la prevención de riesgos ha sufrido una profunda transformación con la LPRL, y los desarrollos reglamentarios lanzados sobre los distintos ámbitos de actividad utilizan idéntico enfoque que ella en el tratamiento de la materia.

    3.4. Competencias internacionales

    Durante varias décadas la tensión entre sindicatos y comités fue desconocida en el ámbito de la actual Unión Europea, y las menciones a los representantes de los trabajadores contenidas en algunas Directivas, especialmente en la de transmisión de empresas, fueron obviadas por ciertos países con el recurso a variadas representaciones que poco o nada tenían que ver con la unitaria. La representación interna parecia maldita con el largo deambular de la «Directiva Vredeling» y la Décima Directiva sobre sociedad anónima europea. De pronto la comisaria Vasso Papandreu consiguió afianzar hasta cierto modo la Carta de Derechos Sociales Fundamentales en 1989, y allí aparece de pronto la participación de los trabajadores. Poco más tarde nace la Directiva 94/45/CE, sobre comités de empresa europeos; la 2001/ 86/CE, sobre implicación de los trabajadores en la societas europaea; la 2002/14/CE, sobre información y consulta de los trabajadores; y la 2003/72/CE,sobre implicación de los trabajadores en la sociedad cooperativa europea: en el lapso de diez años se ha formado un amplio y ambicioso arco regulador de todas las posibilidades de participación «interna», y semejante arco va a adoptar, preferentemente, la forma de comités. Así lo indica la Directiva 94/45/CE cuando declara su propósito de mejorar el derecho de información y consulta de los trabajadores en el seno de las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria, para lo cual se constituye un comité de empresa europeo o un procedimiento para la información y consulta de los trabajadores. Así también lo sugiere la Directiva 2001/ 86/CE cuando señala que el acuerdo sobre las modalidades de implicación de los trabajadores en la sociedad europea deberá indicar la composición, el número de miembros y la distribución de puestos del órgano de representación que será el interlocutor de los órganos competentes de la sociedad en el cuadro de los dispositivos de información y consulta de los trabajadores, o bien el número de miembros del órgano de administración o vigilancia de la sociedad que los trabajadores sean autorizados a elegir, recomendar o vetar.

    La mayor parte de los comités de empresa europeos establecidos hasta el momento tienen una composición sindical, como reflejo del equilibrio de fuerzas predominante en los Estados miembros. No obstante ello, lo que se constituye en la mayoría de los casos es un comité unitario en vez de un procedimiento de información a los sindicatos21, que aun cuando lo integren miembros con afiliación sindical e incluso con mandato sindical, actúan en nombre de los trabajadores de la empresa o el grupo de empresa, no de los afiliados sindicales dentro de ellas, si recordamos que expresan el derecho de información y consulta de todo el personal: nos encontramos, pues, ante una representación unitaria al máximo nivel, una obsesión germánica de spill over de su modelo de cogestión, alcanzada finalmente a pesar de la numantina resistencia de los países sin comités de empresa o -como en el caso español, cuyo gobierno se opuso encarnizadamente en los últimos años- sin representación a nivel de grupo.

    Para nuestros propósitos es indiferente que la mayoría de los comités europeos sigan el «modelo francés», de composición mixta -curiosamente las multinacionales norteamericanas y británicas han seguido este modelo en mayor medida que el país que le presta el nombre-, en lugar del «modelo germánico» o puro, seguido por España, porque, repito, nos hallamos ante un órgano unitario. Así lo confirma en varios pasajes la Ley 14/1997 cuando la dirección central de la empresa o grupo de empresas se encuentra en España: el acuerdo entre la dirección central y la comisión negociadora -dice, por ejemplo-, obliga a todos los centros de trabajo y a todas las empresas del grupo, así como a sus trabajadores respectivos. Y también podemos inferirlo de la designación de los miembros españoles del comité extranjero, pues se hará por acuerdo de las representaciones sindicales con mayoría en las representaciones unitarias, o por acuerdo mayoritario de estas últimas en los establecimientos de la empresa en España, debiendo recaer el nombramiento en un delegado de personal, miembro de comité o delegado sindical: formalmente una declaración neutra, aunque en la práctica los delegados sindicales sean casi inexistentes. En Alemania la consideración del comité de empresa europeo como la cúspide de la representación unitaria es todavia más clara a la vista del artículo 23 de la Ley de 24 de octubre de 1996, a cuyo tenor los miembros alemanes del comité de empresa europeo se elegirán por el comité de grupo (Konzembetriebsrat), en su defecto por el comité intercentros (Gesamtbetriebsrat), en su defecto por el comité de empresa (Betriebsrat), y, si hay varios de uno o de otro, por una reunión conjunta de ellos: el legislador alemán -dice Th. Blanke- ha enlazado aquí con la representación de los trabajadores en la empresa, y transferido a los comités de empresa, los intercentros y los de grupo el derecho a designarlos22. En Francia la Ley de 12 de noviembre de 1996 reformó el Código de Trabajo para indicar que los miembros franceses de los comités europeos se designarían por las organizaciones sindicales de entre sus miembros en los comités de empresa o entre sus representaciones sindicales en la empresa23 . El procedimiento difiere, como no podía ser menos, allí donde no existe el doble canal de representación: así, en Suecia los miembros suecos del comité europeo serán designados por el sindicato local firmante del convenio colectivo aplicable24. Pero la concepción del comité europeo como una más, acaso la máxima, de las representaciones unitarias, llega hasta el Tribunal de Justicia Europeo en sentencias como la de 29 de marzo de 2001, bofrost* C-62/199, cuando reitera que las empresas del grupo deben informar a los «representantes internos», porque lo exige el articulo 11 de la Directiva 94145, siendo así que dicho artículo habla sencillamente de «representantes de los trabajadores».

    La rápida proliferación de normas comunitarias sobre representación unitaria acompaña al ya consistente grupo de sentencias del Tribunal de Justicia Europeo sobre interpretación de la Directiva 94/45 y a los comités europeos ya constituídos, que se cuentan por centenares. Como podía esperarse, la actividad de tales órganos ha confirmado la aseveración de que la consulta era la antesala de la negociación, y ya se ha cerrado algún convenio europeo, código de conducta y programas de acción, además de haber actuado eficientemente en las reestructuraciones transfronterizas y de haber impulsado la coordinación25. ¿Puede haber algún motivo para que frente a tal pujanza el sindicalismo europeo y la negociación sindical europea atraviesen serias dificultades y no termine de surgir una norma comunitaria que impulse la cuestión? Al menos debe citarse una, cuyo grado de influencia sobre los acontecimientos actuales dejo para el lector: el Tratado de la Unión Europea ordena a los organismos comunitarios apoyar a las representaciones unitarias, pero impone al mismo tiempo el más estricto silencio sobre los sindicatos, como competencia no comunitaria, aunque en la práctica lo tenga muy en cuenta en la formación de normas y del diálogo social. La unilateralidad es clara en el artículo 137 TUE: la Comunidad apoyará y complementará la acción de los Estados miembros, dice, en los siguientes ámbitos: f) la representación y defensa colectiva de los intereses de los trabajadores y de los empresarios, incluida la cogestión, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5.(...) 5. Las disposiciones del presente artículo no se aplicarán a las remuneraciones, al derecho de asociación y sindicación, al derecho de huelga ni al derecho de cierre patronal. El apoyo a la «cogestión» y el regate a la sindicación se hallan presentes palabra por palabra en la Coinstitución Europea sometida actualmente a ratificación, artículo III.210.

    Y es que todo el Derecho Social Europeo obedece a la consigna mercantilista del Derecho de la Competencia, o si se quiere, a la obsesión por evitar el dumping social de unos Estados contra otros, impidiendo que se puedan utilizar las diferencias para vender más barato. Si Francia hizo hincapié ya en el Tratado fundacional de que a la trabajadora debía retribuirse de igual modo que al trabajador por miedo a que su legislación igualitaria influyera negativamente en la venta de sus productos, Alemania ha respaldado fuertemente una legislación de impulso a la cogestión por miedo a perder competitividad si los demás países comunitarios no adoptaban el sistema26. En cambio del sindicalismo, como fenómeno existente en todos los Estados miembros, nadie se cuida.

    No extrañan, en consecuencia, las cautelas planteadas por el X Congreso de la Confederación Europea de Sindicatos (Praga 2003) frente a los comités europeos, porque son las mismas que los sindicatos de cada país vienen expresando ante el fenómeno de la representación unitaria: evitar órganos alternativos pro-empresario, evitar el nombramiento de personas afines a la empresa, reforzar el control sindica127.

    Ante el cúmulo de nuevas competencias y funciones concedidas en los últimos años a los a las representaciones unitarias, y a pesar de que en muchos casos el legislador se muestra ambiguo ante la delimitación de su titular, podemos hacernos algunas preguntas inquietantes. Una de ellas es de índole especulativa: ¿la apuesta por los comités se debe a la debilidad sindical, o la debilidad sindical se debe, al menos en parte, a la apuesta por los comités? Otra de las preguntas me parece más importante: ¿cómo serían las relaciones industriales sin sindicatos? El Estado tiene ante si a un instrumento que regula a su antojo, y si el asociacionismo de los trabajadores halla fuertes impedimentos por la flexibilidad de la economía y el individualismo de las personas, ¿no sentirá la tentación de potenciarlo para marginar a unos sujetos colectivos demasiado independientes, capaces de alimentar un Ordenamiento autónomo cuyos retos históricos al Estado han puesto a éste contra las cuerdas en no pocas ocasiones?

    Hay una objeción en el devenir pletórico de las representaciones unitarias, empero. El cúmulo de nuevas competencias puede llevarlas a morir de éxito, aplastadas con la pesada carga de las funciones de todo tipo que en los últimos años ha ido asumiendo, o, mejor dicho, ha ido recibiendo. Desde otro punto de vista, quizá los sindicatos hayan recibido por su parte otras competencias que neutralicen o igualen las acabadas de comentar. Por ello es conveniente echar una mirada a la infraestructura, a los cimientos donde las competencias tienen su base.

    3. LA PERSPECTIVA DESDE EL ÁNGULO DE LA INFRAESTRUCTURA

    Los sindicatos gozan de subvenciones públicas para financiar sus actividades, y los afiliados pagan una cuota por el procedimiento, normalmente, del check-off. Disfrutan, por añadidura, de una amplia militancia, muy superior a la de los partidos políticos y en crecimiento constante desde la caída de la dictadura, como venero de donde extraer delegados y representantes sindicales. Las representaciones unitarias no gozan ni de unas ni de otras posibilidades, y ni siquiera pueden establecer detracciones en nómina para cubrir los gastos de negociación del convenio porque el agency shop viene establecido para los sindicatos en el artículo 11 LOLS. Sin militancia, subvenciones públicas ni procedimientos para recaudar fondos, mal parece que vayan a gestionar los comités de empresa tan amplias facultades, que al cabo parecerán como nuevas Leyes de Indias, espléndidas en su enunciado y pésimas en su aplicación. Pero semejante escepticismo implicaria pasar por alto la férrea infraestructura de las representaciones unitarias, basadas principalmente sobre dos pilares:

    En primer término, los delegados y miembros de comités son muy numerosos en nuestro país, una herencia de la época en la que nacieron, cuando la dictadura precisaba hacer olvidar a los sindicatos libres mediante su difusión controlada. Tomemos el número de miembros de los comités (artículo 66 ET), por ejemplo, y hallaremos importantes diferencias con lo establecido en Alemania, donde el número de miembros aumenta de dos en dos (5, 7, 9, 11, etc.) desde las empresas con cincuenta trabajadores, en tramos de doscientos trabajadores, en lugar de cuatro en cuatro (5, 9, 13, 17, etc.) como en nuestro país, de modo que en una empresa con 251 trabajadores tendrá un comité de nueve miembros en lugar de trece como en España y en otra con 1001 trabajadores un comité de quince miembros, en lugar de veintitrés. Bien es cierto que a partir de esta plantilla en Alemania continúa aumentando el número de miembros de dos en dos por cada tramo de quinientos trabajadores más, mientras que en España se ralentiza al aumentar de dos en dos por cada tramo de mil, tramos que en nuestro país solo pueden corresponder a muy pocas empresas28.

    La comparación con Francia tiene alguna dificultad, pues contando a delegados de personal y a miembros de comités de empresa, ya que ambas figuras van paralelas, tendremos a cinco representantes unitarios en empresas con cincuenta trabajadores, elevándose la cifra de uno en uno en cada tipo de representación por tramos muy cortos, que en definitiva equivalen a la progresión alemana de dos representantes más en lugar de la española de cuatro: así, al llegar a 251 trabajadores se elegirán a doce representantes en lugar de los trece españoles, y al alcanzar los 1001 trabajadores habrá diecinueve delegados y miembros de comités, y no los veintitrés de nuestro país, aumentando dos más por cada tramo de mil29.

    Las proporciones son aún inferiores en otros países, como por ejemplo Italia, donde el número de representantes unitarios aumenta en tres más por cada fracción de trescientos, de modo que con cincuenta empleados habrá tres representantes, con 251 habrá seis, y con 1001 se elegirán veintiuno30; o en Noruega, donde el comité mixto sentará a cinco representantes de los trabajadores para plantillas entre cien y cuatrocientos empleados, y siete para plantillas superiores31. O en Bélgica, donde el número de representantes laborales del comité mixto va desde seis en empresas con una plantilla entre 101 y 500 trabajadores, a veintidós en empresas con más de 8.000 empleados32.

    Los representantes españoles tampoco carecen de financiación, como es bien sabido. Sus horas retribuidas de función pueden alcanzar a liberar por completo a alguno o algunos de los miembros del comité, y de ello se benefician ampliamente los sindicatos. La negociación colectiva fija a veces ventajosamente un número mínimo de liberados «sindicales», y otras veces determina una financiación básica que aporta la empresa33. El mismo empresario tiene un deber de cooperación de alcance indefinido cuya materialización más evidente aparece en los locales de reunión y en los tablones de anuncios. A mayor abundamiento, cuando las nuevas funciones tienen una delimitación nítida, el legislador asigna una financiación adicional, como cuando establece que las reuniones de los comités de empresa europeos serán costeadas por la dirección central del grupo, incluidos los derivados de la contratación de un experto asesor (artículos 11 y 19 de la Ley 10/1997), o que los delegados de prevención, aun siendo miembros del comité de empresa, verán adicionadas a las horas de función retribuidas aquellas otras dedicadas a formación y a reuniones del comité de seguridad y salud o convocadas por el empresario. No parecen, en definitiva, hallarse en desventaja financiera respecto a las representaciones sindicales.

    El temor de que las representaciones unitarias quedaran desbordadas por la acumulación de funciones queda desmentido, visto lo anterior, por la realidad de una infraestructura potente, numerosa y bien dotada en nuestro país. Veamos ahora si por el lado contrario los sindicatos han conseguido algo similar.

    La gran reforma de 1994 no solo otorgó nuevas funciones a los comités y delegados de personal. También orientó la flexibilidad y el retroceso del Estado hacia la autonomía colectiva, convirtiéndola en garante de la justicia social al constatar que las rígidas normas públicas no ofrecian las condiciones necesarias para responder a las exigencias de la nueva economía. Dos fueron los mecanismos con que dotó a los sindicatos para aspirar al predominio:

    Del primero no cabe decir que lo planificara tal y como después ha resultado, pues lo cierto es que introdujo una reforma legal encaminada a otros objetivos, pero a la que los sindicatos reorientaron de manera sorprendente. Me refiero a la modificación del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores, cuando a instancias de los parlamentarios de una concreta región se permitió la llamada «afectación» de los convenios superiores por otros inferiores de ámbito sectorial, en realidad una desvinculación de unidades menores mediante convenios posteriores sobre las condiciones principales de trabajo. Lo que inicialmente pretendía combatir a «la dictadura de los acuerdos marco» motivó justo lo contrario de lo pretendido, pues a partir de ahí se advierte una reacción de los convenios de ámbito estatal que, partiendo del mismo artículo 84 y su prohibición de desafectar determinados aspectos de la relación laboral, engarzaron en las facultades de ordenación estructural contempladas en el artículo 83 para imponer su visión del mundo de forma en ocasiones algo autoritaria. Prácticamente todos los convenios sectoriales de ámbito estatal contienen enérgicos artículos que prohiben a los convenios inferiores regular las materias contempladas en ellos, o regularlas in peius. Como es obvio, los nuevos poderes alcanzan a las condiciones de trabajo dentro de las empresas, donde se mueven los comités y delegados de personal, y vienen ejercidos por las federaciones sindicales representativas en el sector considerado, que pasan a ser el legislador sectorial en conjunción con las federaciones correspondientes de empresarios.

    El segundo mecanismo ha consistido en remítir sistemáticamente a los convenios sectoriales, unas veces en su conjunto, otras en exclusiva para los de ámbito estatal, la regulación de ciertos aspectos del contrato de trabajo que antes aparecían contemplados por los reglamentos. No parece que esta segunda vía haya servido grandemente para reafirmar el poder sindical, pues su utilización ha sido modesta y en ocasiones hasta desviada, como hemos podido ver respecto a la duración ampliada del contrato eventual. Por añadidura, no se ha introducido algo similar en beneficio de los sindicatos respecto a la negociación de convenios de empresa, donde continúa el predominio de los comités de empresa o intercentros como negociadores habituales.

    No solo el legislador ha jugado algunas bazas en apoyo del sindicato. También los tribunales Constitucional y Supremo han introducido ciertos matices útiles para someter sindicalmente a las representaciones unitarias:

    El principio de proporcionalidad aplicado a los comités de empresa aparece en el Estatuto de los Trabajadores solo respecto de los intercentros, artículo 63.3, orientado en el peculiar sentido de repartir sus asientos de acuerdo con la implantación sindical a tenor de los resultados electorales considerados globalmente. Como se sabe, el Tribunal Supremo ha aplicado el mismo criterio de proporcionalidad sindical a las subcomisiones especializadas nacidas en el seno de los comités ordinarios, y lo ha defendido también respecto a la elección de los delegados de prevención, aunque el carácter técnico de los mismos haya frenado el envite, como vimos.

    Mucho más recientemente, dos sentencias casi simultáneas, una del Tribunal Constitucional y otra del Tribunal Supremo, han coincido felizmente en resolver, con argumentos jurídicos «certeros» (Lahera Forteza), el asunto de la elección de representantes de personal en las empresas con plantillas entre seis y diez trabajadores. La tensión interpretativa entre el artículo 62 ET y el artículo 6 LOLS, al decir el primero que al representante en tales circunscripciones lo eligen los trabajadores por mayoría, y terciar el segundo indicando que las elecciones en general las promueven las organizaciones sindicales más representativas, se salda por ambos tribunales en la STC 36/2004, de 8 de marzo, y STS de 10 de marzo del mismo año (recurso 2/2003), con una distinción entre promoción y elección que permite salvar el sentido de ambos preceptos al asignar cada momento a un nivel distinto, a las organizaciones sindicales más representativas el primero, y a los trabajadores por mayoría el segundo, permitiendo así integrar estos espacios en las convocatorias en masa34. La doctrina expuesta abunda en la convocatoria y celebración de elecciones unitarias sin el concurso de los representantes unitarios salientes, como es la regla a tenor del artículo 67 ET y la excepción, en cambio, en los países vecinos -Italia, Alemania, Austria; no así Francia o Bélgica, que la imputan al empleador-, donde el comité saliente juega un importante rol en el procedimiento electoral.

    ¿Podemos entender que las nuevas atribuciones compensan o equilibran la avalancha de funciones recibida por las representaciones unitarias en el último decenio? Diría que no, pues la secuencia de los hechos muestra una rápida carrera de estas últimas y un lento avance sindical. Desde luego cabe la posibilidad de que este decenio haya sido por completo anómalo, pues los años noventa han marcado el desarrollo de la sociedad de la información y la globalización de la economía, junto a radicales progresos en Derecho Social Comunitario, y no cabe pensar en el mantenimiento de ese ritmo en las próximos años, pero hablamos de una hipótesis de futuro que puede ser destruida por los hechos.

    4. REFLEXIÓN FINAL

    Las páginas anteriores han puesto de manifiesto la plétora de competencias asignadas a las representaciones unitarias, y cómo algunas de ellas se superponen a las ejercidas desde siempre por los sindicatos, provocando un fenómeno de competición y emulación entre ambas representaciones que a nadie beneficia. No se desea una repetición de la experiencia histórica de los jurados mixtos de la Segunda República, donde la UGT negociaba bases de trabajo (condiciones mínimas laborales) mientras la CNT se dedicaba a pactar convenios para superarlas. La globalización económica exige racionalizar incluso las relaciones industriales, y ello pasa por establecer los principios de convivencia entre sindicatos y comités. Porque no se trata de convertimos al canal único de representación o de mermar las funciones propias de los segundos, sino de arbitrar unas reglas de juego para reordenar una situación que evoluciona aceleradamente en nuestro país.

    Porque la diferencia entre España y los demás países europeos consiste en que los otros supieron entender el alcance restringido de la representación unitaria, mientras que la transición democrática ocurrió en un momento tan reacio al modelo alemán y a la colaboración entre empresas y trabajadores, sobre todo en el ámbito cultural latino de Francia e Italia, que suprimimos en el Estatuto de los Trabajadores cualquier referencia a los límites del comité. Pareció inadmisible la imagen de unos comités bonachones e inocuos como los belgas, instituídos para «promover la concertación y la colaboración en las materias concernientes al trabajo», o los escandinavos, dirigidos a «contribuir a una satisfactoria colaboración entre el empleador y los empleados», o los alemanes, para los que 1as medidas de conflicto entre el empleador y el comité de empresa son ilícitas», pero también como los franceses, encaminados a «asegurar una expresión colectiva de los trabajadores, permitiendo tener en cuenta permanentemente sus intereses en las decisiones relativas a la gestión y a la evolución económica y financiera de la empresa, la organización del trabajo, la formación profesional y las técnicas de producción». Al darles alas, los convertimos en competidores aventajados de los sindicatos, pues su implantación en la empresa les permite llegar más cerca y más fuerte al ánimo de los trabajadores.

    Por su parte, los sindicatos dudan de la postura a seguir, una vez despejada la nebulosa transitiva, pues obtienen indudables beneficios de tales órganos y no hallan todavía la suficiente fuerza como para prescindir de ellos. En algunas empresas, sobre todos las públicas y de grandes dimensiones, la afiliación sindical permite el protagonismo de las organizaciones, pero no ocurre igual en las medianas y pequeñas, y tampoco es la regla general en las grandes empresas.

    A mi juicio, una reforma para establecer el statu quo entre ambos tipos de representación debe atacar los puntos de fricción, pero también debe completar el panorama de los comités, de modo que se establezca un equilibrio entre lo que se le resta y lo que se le otorga, al objeto de modernizar la figura y llevarla a un terreno más europeo y convergente. Cuatro medidas favorecerían a los sindicatos en detrimento relativo de la representación unitaria. Dos medidas favorecerían a ésta, aunque ambas de una envergadura significativa.

    Las cuatro medidas de drenaje serían las siguientes:

  4. Omitir su capacidad para liderar medidas de conflicto, especialmente huelgas. El debate sobre esta cuestión ya se ha avanzado en los epígrafes anteriores.

  5. Omitir su capacidad para negociar convenios colectivos, quedando limitadas sus facultades negociadoras a las existentes en materia de acuerdos colectivos de empresa.

  6. Compartir la presidencia de las asambleas de personal, terminando así con las trabas y autoritarismos que se permiten algunos comités cuando la asamblea les es adversa, y que ha llevado al Tribunal Supremo a abrir timidamente la posibilidad de que sean otros quienes presidan en ciertos casos. Las secciones sindicales con mayoría en el comité o el conjunto de secciones acreditadas en la empresa deberían poder convocar y presidir las asambleas generales.

  7. Las expresiones «representantes legales de los trabajadores» y «representantes de los trabajadores», tan abundantes en las nuevas leyes, como hemos visto, deberían obtener una indicación legal que acabara con las dudas sobre su alcance, en el sentido de entenderlos referidos tanto a la unitaria como a la sindical, en la senda adoptada ya por algunos convenios35.

    Por su parte las medidas europeizadoras consistirían en lo siguiente:

  8. Implantar el comité de grupo de empresas allí donde no existiera un comité de empresa europeo. Esta representación, habitual en los países desarrollados de la UE, se hace necesaria de todo punto en nuestro país ante la expansión de los grupos empresariales, manifestada por ejemplo en la disminución de la negociación colectiva de empresa en beneficio de la de grupo de empresas. En cuanto a las conexiones permanentes de empresas no configuradas como grupo, y en concreto las redes de empresas, con coordinación pero no unidad directiva, debería establecerse una figura más laxa que la del comité de grupo, posiblemente también de coordinación de representaciones.

  9. En las conexiones esporádicas de empresas, como las uniones temporales (UTE), agrupaciones de interés económico, subcontratas y contratos de puesta a disposición, haría falta instituir una representación ínterempresas similar a la existente en la legislación gala y en algunos convenios españoles, ya sean delegados de lugar de trabajo (délégués de site), ya de unidades económicas y sociales (unité économique et social, UES). Hay sectores económicos completos, como la construcción o las obras y servicios públicos, dominados por las UTEs y las subcontratas. En tan amplio panorama solo disponemos en la legislación española de las escasas referencias de la Ley 14/1994, sobre ETT, a los representantes de la empresa usuaria como portavoces de las reclamaciones de los trabajadores en misión. Algún convenio colectivo, sin embargo, regula el tema en sentido plenamente sindical, al establecer por ejemplo que en las uniones temporales de empresas con más de cien trabajadores elegirán los sindicatos más representativos a un delegado sindical con el status del artículo 10 LOLS y quince horas de crédito horario36.

    RESUMEN

    Las representaciones unitarias se han convertido -en relativamente poco tiempo- en el eje de las relaciones industriales en España, y compiten con éxito con los sindicatos, dadas las nuevas competencias recibidas por ellas en materia de información, prevención de riesgos, representación comunitaria y otras. La infraestructura con la que cuentan gracias al legislador es poderosa, por lo que no hay miedo de que vayan a «morir de éxito». Los sindicatos también han visto reconocidas algunas competencias recientes por el legislador y los tribunales, pero no igualan a las de los comités de empresa. Otros países europeos con mayor tradición sindical y unitaria han sabido poner en su lugar a esta última, para no convertirla en competidora de la primera. El artículo se cierra con cuatro medidas de «drenaje» y dos medidas europeizadoras.

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    1 He dedicado un análisis al tema en mi «Comentarios al Decret de col-lectivitzacions i control obrer de 24 de octubre de 1936», en VVAA, Ideologías jurídicas y relaciones de trabajo, Ed. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla 1977, páginas 101 a 131.

    2 G. GIUGNI, Diritto Sindacale, Cacucci, Bari 2001, página 87.

    3 J. C. JAVILLIER, Droit du Travail, LGDJ, Paris 1996, pág. 452.

    4 Lord WEDDERBURN OF CHARLTON, «Consultation and Collective Bargaining in Europe: Success or ldeology?», en VVAA, Studi sul lavoro. Scritti in onore di Gino Giugni, Cacucci, Bari 1999, vol. II, páginas 1704 ss: para el autor, la «Communication on Worker Information and Consultation» de noviembre de 1996, además de la Directiva referida, constituye una agenda desafiante que puede dar lugar en Reino Unido a la derecognition de los sindicatos. En su opinión, la negociación colectiva contiene elementos de consulta más puros que los previstos en los documentos de la UE.

    5 La falta de cooperación entre sindicatos ha impedido ya en más de una ocasión el que se cumplan los requisitos formales para la conclusión, no solo de convenios sectoriales, sino también de convenios de empresa», dicen J. HADJÚ y S. CSIKÓS, «Hungary», en VVAA (S. Sciarra, coord.), The Evolving Structure of Collective Bargaining. A Comparative Analysis Based on National Reports in the Countries of the European Unión, Florencia 2005, pág. 2 del texto multicopiado.

    6 CES, España 2003. Memoria sobre la situación socioeconómica y laboral, Madrid 2004, 315. En un análisis similar, CEOE, «Balance de la Encuesta de CEOE sobre negociación colectiva 2003. Estructura y contenido de los Convenios Colectivos en España», Informes y Estudios 1 (2004), 15, indica que «se detecta un descenso del porcentaje de trabajadores cubiertos por convenios de sector nacionales a favor de los convenios sectoriales autonómicos, y un paralelo crecimiento de la importancia relativa de los convenios de grupo de empresas en detrimento de los de empresa».

    7 CES, España 2003, Madrid 2004, pág. 339.

    8 MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA, El contenido de la negociación colectiva de empresa en la era de la constitución flexible del trabajo, Tirant, Valencia 2005.

    9 OIT, Convenio 154, de 1981, ratificado por España en 1985, artículo 3.2.

    10 Artículo 1, Decreto de 18 de agosto de 1947, sobre Jurados de Empresa.

    11 Como botón de muestra, el artículo 2 de la Ley alemana de estructura de la empresa Betriebsverfassungsgesetz 1972, en su redacción de 2001, dice que «empleador y comité de empresa actúan conjunta y lealmente con observancia de los convenios aplicables y en colaboración con sindicatos representados en la empresa y con las asociaciones empresariales en bien de los trabajadores y de la empresa».

    12 Datos para los años 2002 y 2003, en el Anuario de Estadísticas Laborales 2003, Madrid 2004, página 720.

    13 Convenio OIT 135, de 1971, ratificado por Esparla en 1972, articulo 5. Similarmente, Recomendación OIT 143, de 1971, sobre protección y facilidades de los representantes de los trabajadores en la empresa, artículo II.4.

    14 La exposición de motivos de la primeramente citada sirve para ambos casos: la reforma trata de reforzar garantías, en particular a través de la mejora de los instrumentos de información y consulta de los trabajadores y sus representantes, que permita dotar a estas situaciones laborales de la debida transparencia y seguridad jurídica.

    15 Artículos 17 LETT y 28.5 Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995.

    16 Compendio de Prevención de riesgos laborales, 2ª edición, Laborum, Murcia 2004, 222, y las sentencias allí citadas.

    17 RODRÍGUEZ RAMOS, Mª J., Manual del delegado de prevención, Tecnos, Madrid 2002, pág. 88, y bibliografía ivi cit. La autora alega también a favor de esta solución, en pág. 90, el Auto TC 98/2000, que sobre el tema de la elección del delegado de prevención declara que la LPRL no específica el modo en que la representación unitaria deba designarlo de entre sus miembros. Ver al respecto también ALVAREZ MONTERO, A., El delegado de prevención, Comares, Granada 2001, 106.

    18 Así, IGARTRUA MIRO, M.T., op. cit., pág. 223 a 225. Ver también CARDENAL CARRO, M., «Criterio del Tribunal Supremo acerca de la elección de los delegados de prevención y el respeto a la proporcionalidad en la representación unitaria», Aranzadi Social III (1998), 2571 ss.

    19 Para mayores detalles, véase mi artículo «Los conflictos en la paralización de actividades por riesgo grave e inminente», en VVAA (OJEDA, ALARCÓN y RODRÍGUEZ RAMOS, coords.), La prevención de riesgos laborales. Aspectos clave de la Ley 31/1995, Aranzadi, Pamplona 1996.

    20 Artículo 10.1 en relación con el articulo 5.1 y el artículo 13, Real Decreto 171/2004.

    21 Cfr. por ejemplo KERCKHOFS, P., European Works CouncIls - facts and figures, ETUI, Bruselas 2002, pág. 47: 811 acuerdos han dado lugar a 739 comités de empresa europeos.

    22 Th. BLANKE, Europäisches Betriebsräte-Gesetz- EBRG-Kommentar, Nomos, Baden-Baden 1999, 208.

    23 Code du Travaíl, artículo L 439-19.

    24 Artículo 26, Ley de 9 de mayo de 1996.

    25 Ver en este sentido M. CARLEY, Joint Texts Negotiated by European Works Councils, European Foundation for the Improvement of Living and Working Conditions, Dublin 2001, pasim; NAKANO, «Management Views of European Works Councils: Preliminary Survey on Japanise Multinationals», European Journal of Industrial Relations 3 (1999), 324.

    26 Para un detenido análisis de las normas comunitarias de Derecho Social desde la perspectiva del Derecho de la Competencia, véase mi artículo «Perspectivas del empleo y diálogo social en el Ordenamiento Comunitario», en Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales 52 (2004), págs. 31 ss.

    27 CES, «Programa de acción del X Congreso», Revista del Mnisterio de Trabajo y Asuntos Sociales 47 (2003), 368.

    28 Betriebsverlassungsgesetz, artículo 9.

    29 Los tramos y número de representantes se encuentran en los artículos R.423-1 y R.433-11 del Code du Travail.

    30 Protocolo de 23 de julio de 1993 entre las organizaciones sindicales y patronales para la constitución de representaciones sindicales unitarias. El acuerdo vincula a las partes signatarias y sus afiliados, y puede ser mejorado por la negociación colectiva, como sucede en los otros países. La escala de representantes salta bruscamente a partir de los 500 trabajadores con tres adicionales más por cada 500 que se suman a los tres de los tramos de 300, de donde el nivel de 1001 trabajadores adquiere un alto nivel de representación por la suma de ambos tramos, no equiparable, sin embargo, al español. Italia, país de PYMEs aún más que España, tendrá pocas ocasiones de experimentar la suma de los dos tramos, en mi opinión.

    31 Acuerdo de Cooperación entre LO y NHO (Parte B del Acuerdo Básico de 1935, conforme al Acuerdo para los años 2002 a 2005): O. EDSTRÖM, «Involvement of Employees in Private Enterprises in Four Nordic Countries», en VVAA (P. WAHLGREN, coord.). Stability and Change in Nordíic Labour Law, Scandinavian Studies in Law 43 (2002),173-174.

    32 Ley de 20 de setiembre de 1948. Cfr. P. HUMBLET et al., Aperçu du droit du travail belge, Bruylant, Bruselas 2004, pág. 340.

    33 Con formulaciones varias: así, el convenio de Philips Ibérica SA señala una aportación alzada de 2.200.093 pesetas para las representaciones unitarias de las empresas del grupo; el convenio de Servimedia 50.000 pesetas anuales para gastos de asesoramiento; el del Grupo Agio 450 pesetas por cada trabajador, que irá a parar a una cuenta gestionada por el comité de empresa, al objeto de prestar «una cobertura y protección sindical suplementaria».

    34 LAHERA FORTEZA. J., «Promoción electoral por los sindicatos más representativos en empresas o centros que cuenten entre 6 y 10 trabajadores (Comentados a las STS 10 de marzo de 2004 y STC 36/2004 de 8 de marzo)», Relaciones Laborales 6 (2005), 69.

    35 Así, el Convenio Nacional del Sector de Telemarketing, BOE 31 de marzo de 1999, artículo 54.

    36 Convenio estatal de Telemarketing, citado, articulo 58.

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