El poder de representación en la sociedad anónima: Poder orgánico y apoderamiento

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RESUMEN

I. CONCEPTO DE PODER (ORGÁNICO) DE REPRESENTACIÓN. A) El poder de representación. 1. Delimitación positiva del concepto. 2. Características que delimitan su contenido. B) El poder orgánico de representación en el ámbito del Derecho comparado. 1. En general y en el espacio C.E.E. 2. Ordenamientos europeos más significativos: Alemania, Francia,... (ver resumen completo)

 
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EL PODER DE REPRESENTACIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA: PODER ORGÁNICO Y APODERAMIENTO

POR

  1. FRANCISCO J. ARANGUREN URRIZA

    DÑA. ANA FERNANDEZ-TRESGUERRES GARCÍA

    Notarios

    CONCEPTO DEL PODER (ORGÁNICO) DE REPRESENTACIÓN

  2. El poder de representación

    1. Delimitación positiva del concepto «poder de representación»

      La Ley de Sociedades Anónimas y el Reglamento del Registro Mercantil (en adelante, L.S.A. y R.R.M.) utilizan la expresión «poder de representación» para referirse al contenido de lo que la doctrina española ha llamado tradicionalmente «representación orgánica». La expresión, empleada en las Directivas comunitarias, puede servirnos para diferenciar la investidura representativa tal como la ejercita el órgano social al que le es atribuida, de la que la sociedad confiere a sus apoderados (vid. Res. D.G.R.N. de 15 de mayo de 1990).

      En el primer caso, el órgano ostenta el poder de representación, por Ley o Estatutos, de tal manera, que le es propio como competencia estructural. En el caso del apoderamiento, es el órgano social competente el que atribuye facultades de representación a un tercero, extraño a la sociedad, o a otro órgano, pero no en cuanto tal. En puridad, sólo en el apoderamiento se da una auténtica y propia representación, pues se produce la alteridad entre el sujeto que emite la declaración y aquel en que ésta despliega sus efectos, mientras que en la representación orgánica el órgano administrador actúa la voluntad social de la misma persona jurídica, si bien creándose a través de un órgano distinto, generalmente la Junta General.

      El apoderamiento, en la misma línea, es posible y voluntario, mientras que el poder de representación es esencial a la sociedad -persona jurídica- y, además, necesario para hacer efectiva, en general, la capacidad de obrar que a aquélla le corresponde conforme a Ley.

    2. Características que delimitan su contenido

      La regulación del poder de representación en la L.S.A. y en el R.R.M. permite señalar las siguientes características que delimitan el contenido de dicho poder:

      1. Atribución estatutaria. Por cuanto es mención mínima de los Estatutos la determinación de los administradores a quienes se confiere el poder de representación [art. 9.h) del Texto Refundido de la L.S.A.].

      2. Atribución solo limitadamente discrecional. Por cuanto, según la estructura del órgano de administración, el R.R.M., al que remite la Ley, impone la atribución en determinada forma o permite una opción a los Estatutos (art. 124). Veremos este extremo en detalle más adelante.

      3. Titularidad limitada a quienes sean administradores. Pues sólo a los administradores pueden los Estatutos atribuir el poder de representación [art. 9.h), 125 y 128 de la L.S.A.] y sólo a miembros del Consejo puede conferirse por delegación dicho poder, (art. 141/1 de la L.S.A. y 124/2 del R.R.M.).

      4. Atribución necesariamente íntegra. El poder ha de atribuirse como un todo (in solidum), con el ámbito que legalmente establece el artículo 129 de la L.S.A., sin que las limitaciones que se impongan tengan trascendencia externa ni, por tanto, afecten al propio poder de representación, y sí sólo a la responsabilidad frente a la sociedad de los administradores que excedieren en su actuación los límites establecidos. Esta integridad en la atribución viene impuesta, por motivos de seguridad jurídica, por el artículo 9.° de la Primera Directiva del C.E.E., en sede de Sociedades, encontrando su expresión en los artículos 124.2.b) y 149/3 del R.R.M., que desarrollan el principio contenido en los artículos 9 y 129 de la L.S.A.

      5. Posibilidad de atribución solidaria o íntegra a varios órganos. El R.R.M. faculta, tanto la administración solidaria -con atribución del poder de representación a cada administrador-órgano- como la atribución -existiendo Consejo de Administración titular del poder- a uno o varios de sus miembros, individual o conjuntamente, y ello aunque dichos miembros no hayan recibido el poder por acto de delegación del Consejo y no sean, por tanto, consejeros-delegados, ni constituyan Comisión Ejecutiva [art. 124.2.d) del R.R.M. frente al supuesto del número 1, letra e), que se traduce en la letra e) del número 2.°].

      6. Posibilidad de atribución a un órgano pluripersonal. En tal supuesto, el poder correspondería a dicho órgano como tal, sin que, en en puridad, lo tenga atribuido individualmente ninguno de sus miembros. Así, se admite la atribución a varios administradores manco-munadamente, sin que ello implique una limitación al poder, pues la actuación individual simplemente no es representativa [art. 124.2.c) del R.R.M.]. Si la Administración social corresponde a un Consejo de Administración, a él pertenece también la representación social, si bien no en todo caso (antiguo art. 76 de la L.S.A.), sino sólo si los Estatutos no privan de dicho poder al Consejo, atribuyéndolo a alguno de sus miembros [art. Í24.2.d) del R.R.M.] o a una Comisión Ejecutiva o a uno o más consejeros-delegados, a quienes se confiera la competencia de representar a la sociedad con exclusión del Consejo [artículo 124.1.e) del R.R.M.].

      7. Normal delegabilidad del poder atribuido al Consejo de Administración. Esto es así, pues, «salvo que los estatutos dispongan otra cosa», el Consejo puede designar «de su seno» una Comisión Ejecutiva o uno o más consejeros-delegados (art. 141.1 de la L.S.A.). Los Estatutos podrán prohibir la delegación, en todo o en parte, o imponerla, con ciertas posibilidades intermedias tales como imponer el contenido de la delegación, pero no la persona del delegado, imponer sólo a esta persona, o bien encomendar su elección a otro órgano distinto.

      8. Ambito legal ilimitable frente a terceros. El ámbito de facultades que el poder de representación comprende se extiende a todos los actos propios del objeto social, sin que sea oponible, dentro de este ámbito mínimo, limitación alguna por razón de la cuantía o de la naturaleza del acto, bien consista esa limitación en la necesaria autorización previa de la Junta o la precisión de una gestión conjunta no impuesta con carácter general. Fuera del objeto se extiende la capacidad de obrar de la sociedad y vincula a la sociedad la actuación -ilícita- del administrador si el tercero ignoraba sin culpa o negligencia grave la extralimitación del poder (art. 129 de la L.S.A.).

      9. Necesaria investidura inicial del cargo. La escritura de constitución debe contener necesariamente el nombramiento de la persona, física o jurídica, que encarne el cargo que tenga atribuida la representación de la sociedad, el cual deberá estar identificado, artículo 8.f) de la L.S.A., requiriéndose asimismo su aceptación (sin la cual no podrá inscribirse el nombramiento) que podrá realizarse en la misma escritura o en documento aparte (art. 142 del R.R.M.).

      10. Posible atribución a persona jurídica. Cabe que la administración se confiera a persona jurídica (art. 143 del R.R.M.), en cuyo caso no podrá inscribirse el nombramiento sin que aquélla haya designado representante suyo para el ejercicio de las funciones propias del cargo, que pueden comprender el poder de representación.

      11. Latencia del poder de representación durante la fase anterior a la inscripción de la sociedad. Por cuanto, durante la fase de constitución, la sociedad, una vez resulte inscrita, no quedará directamente obligada por cualesquiera actos de administración sino sólo por los realizados en aquella fase dentro de las facultades conferidas, lo mismo que si hubieran sido realizados por mandatarios que ostentara mandato específico de todos los socios, ateniéndose, por tanto, al contenido de facultades atribuidas específicamente para dicha fase (artículo 15/2 de la L.S.A.). Ello supone, por una parte, que ya antes de la inscripción de la escritura social hay sociedad (en formación) con su propio patrimonio (el art. 15/2.° del T.R.L.S.A. establece que «responderá la sociedad en formación con el patrimonio formado por las aportaciones de los socios») y régimen de responsabilidad (solidaria de los socios, administradores y representantes..., «los socios... hasta el límite de lo que se hubieran obligado a aportar», art. 15/3), de manera que la falta de inscripción no impide aplicarle un régimen jurídico diferencial -el de la sociedad civil o colectiva ex art. 16- y sí solo es obstáculo a la configuración del tipo social «anónima», pues por la inscripción y sólo mediante su calificación registral puede la Sociedad Anónima obtener «su» personalidad o régimen ex art. 7/1.° de la L.S.A. En la misma línea, el «poder de representación», con el ámbito del artículo 129 de la L.S.A., forma parte del Estatuto de la sociedad de responsabilidad limitada y sólo opera desde que ésta se inscribe, aunque en la escritura se haya efectuado la atribución y el nombramiento para el cargo que lo ostente.

        1) Permanencia de la atribución (orgánica) y caducidad del cargo. La atribución del poder de representación forma parte del contenido estatutario o normativo. Su modificación pertenece al mismo ámbito, sin perjuicio de que, unida la atribución a la estructura orgánica del poder de administración, si queda confiada a la disposición de la Junta, pueda ésta, indirectamente, incidir sobre el propio poder de representación. En todo caso, corresponde a la Junta el nombramiento, salvo el poder de cooptación, y la separación de los administradores, y siendo esta condición esencial para ostentar el poder de representación directamente o por delegación, la Junta ejerce un control del cargo representativo, similar al que ejerce el Consejo sobre el órgano delegado mediante la revocabilidad de la delegación conferida. La paralización, por diversas causas, del órgano administrativo o la vacante que no pueda ser inmediatamente cubierta, pueden determinar el decaimiento en la operatividad del poder de representación, lo cual puede conducir a la disolución de la sociedad (260.1.3.° de la L.S.A.). Ello plantea la posibilidad de actuación de la Junta o la posibilidad de asumir el poder de...

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