Un replanteamiento de los derechos sociales tras la crisis económica

AutorJosé Luis Rey Pérez
Páginas117-147

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José Luis Rey Pérez

(jlrey@comillas.edu) Universidad Pontificia Comillas-ICADE

SUMARIO: 1. Introducción. 2. Derechos sanitarios. La importancia de los derechos sociales. 3. Los cambios. 4. Nuevas garantías para los mismos derechos. 4.1. Horizontabilidad/Verticalidad. 4.2. Universalidad/Localización. 4.3. Condicionabilidad/incondicionalidad. 4.4. Individualismo/familiarismo. 4.5. Reciprocidad laboral/ Reciprocidad no laboral. 5. Conclusiones.

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1. Introducción

La crisis económica iniciada en 2008, una crisis de la que parece que tímidamente hemos comenzado a salir, obliga a repensar muchas conquistas que creíamos que teníamos en nuestro haber de manera permanente. Los duros años vividos nos obligan a hacer un replanteamiento de nuestras instituciones para adaptarlas a un contexto nuevo, que se mueve a gran velocidad, y para el que las respuestas y formas de organización que habíamos desarrollado en el siglo XX ya de poco nos sirven.

El presente trabajo parte de la premisa de la igual importancia de los derechos sociales y de los derechos de libertad (Rey Pérez, 2007a), de la importancia normativa y moral que los primeros tienen derivada de la idea de respeto a la dignidad de las personas. Y parte también de la idea de que lo que se conoce como Estado de bienestar no es más que un conjunto de garantías a los derechos sociales, el conjunto que más éxito ha tenido a lo largo de la historia. Se entiende aquí, por tanto, que una cosa son los derechos y otra distinta las garantías. Mientras los primeros son aquellas pretensiones morales justificadas que recogen los valores de respeto a la dignidad, libertad, igualdad, seguridad y solidaridad que se han incluido en normas jurídicas positivas (normalmente de rango constitucional o supraconstitucional (Peces-Barba, 1995; De Asís, 2001)), las garantías primarias son el conjunto de instituciones que, en cada momento histórico, social y económico, tratan de hacer efectivo el contenido de los derechos. Por ello, los derechos, una vez reconocidos, difícilmente se pueden modificar; en todo caso, lo que ocurre es que al catálogo se van sumando nuevos. En cambio, las garantías deben ser más fácilmente modificables precisamente para permitir adaptarlas a contextos económicos diversos y cambiantes (Rey Pérez, 2007b).

El fenómeno de la globalización, los avances en las tecnologías, los cambios en el modelo productivo y el paso de un capitalismo eminentemente productivo a uno de tipo financiero ponen de manifiesto que el escenario actual poco tiene que ver

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con el de después de la II Guerra Mundial cuando surgieron los Estados de bienestar. Lo que se pone ahora por delante es la necesidad de diseñar un nuevo modelo de provisión de bienestar que cumpla con el objetivo de los derechos sociales y esté adaptado a las nuevas circunstancias de crisis ecológica, financiera y laboral.

En lo que sigue, en primer lugar, se planteará la distinción entre derechos y garantías para a continuación analizar la forma en la que los derechos sociales se han garantizado en los sistemas de bienestar posteriores a la II Guerra Mundial. Se hará un somero repaso a los cambios que se han producido en las últimas décadas y lo que ellos suponen para los derechos sociales para terminar proponiendo una nueva manera de conceptualizar sus garantías, que esté adaptada a las circunstancias del presente y que permitan la viabilidad de los derechos sociales en el futuro.

2. Derechos y garantías La importancia de los derechos sociales

Es un tópico afirmar que sobre el concepto de Derecho hay distintas visiones (Hart, 1998), algo que ocurre también con el de derechos humanos o derechos fundamentales. No es este el lugar de entrar en la discusión entre el iusnaturalismo y el positivismo, discusión que en gran parte está ya superada debido a que en los Estados constitucionales, una serie de valores morales universales se han incorporado como condiciones de validez del resto de las normas jurídicas adoptando precisamente la forma de derechos constitucionalmente reconocidos y garantizados. Quizá por ello, la visión que hoy mejor explica nuestros sistemas jurídicos es el positivismo incluyente o incorporacionismo, esto es, aquella que reconoce un objetivismo moral en esos valores que formarían lo que Cortina (2004) llama una ética mínima que está incorporado a las normas jurídicas positivas y que, por ello, estos sistemas jurídicos aspiran a reducir la distancia entre positividad y justicia o, dicho con las pala-

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bras de Alexy (2005), que de esas normas se presume su corrección moral. Sin embargo, que este sea el contexto, no significa que no haya un debate acerca de la manera de entender los derechos. En sus últimos escritos Peces-Barba defendió lo que denominó la visión integral para la que los derechos no solo son pretensiones morales justificadas incluidas en textos legales, sino que les exigía además que estuvieran en condiciones de ser realizables, de ser efectivos. Esto es, dado el contexto de escasez en el que vivimos el derecho ha de poder ser eficaz, de tal forma que los obstáculos o impedimentos para materializar esas pretensiones recogidas en la norma si no son salvables, provocarían que no se pudiese hablar propiamente de un derecho fundamental porque la justicia y la validez precisan de la eficacia (Peces-Barba, 1995, pp. 110-113). De acuerdo con esta idea, la escasez podría convertir en ineficaces algunos derechos, podría dejarles sin el carácter de la juridicidad. Aunque sin duda no era la intención del Profesor Peces-Barba, este argumento, y más hoy que la crisis ha traído el cuestionamiento de todos los derechos sociales, puede utilizarse para negarlos o, aun reconociéndolos como aspiraciones legítimas, defender que no tenemos las condiciones ni los recursos necesarios para hacerlos realidad.

Como he defendido en otros lugares (Rey Pérez, 2007 b), Rey Pérez, 2011) este tercer elemento pertenece a una institución cercana a los derechos pero supeditada a ellos. Entre otras cosas, porque los términos escasez o disponibilidad de recursos son relativos, no son objetivos; como expresamente explica Rodríguez Palop (2011, p. 50) «la obligación moral de satisfacer una necesidad básica, que constituye el fundamento de un derecho, no puede verse condicionada por la contingencia de que existan o no posibilidades reales para satisfacerla, pues lo importante no es si un derecho puede o no ser disfrutado, sino si su disfrute está o no justificado […] Y es precisamente por esto, por lo que se ha dicho que el argumento de la escasez es un argumento falaz e ideológico de tendencia conservadora». Esto no significa pasar por alto la cuestión de la viabilidad, de la posible realización de los derechos, porque sin duda carece

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de sentido esgrimir teorías de los derechos humanos de espaldas a las condiciones existentes que nos permitan hacerlos realidad pero la eficacia no pertenece al concepto de derecho sino a las garantías. Éstas serían los diversos medios a través de los cuales los derechos se hacen efectivos; las garantías se utilizan aquí en un sentido distinto al de garantía institucional o al de garantía jurisdiccional (que Ferrajoli (1999) denomina garantía secundaria). Las garantías están supeditadas a los derechos porque lo que pretenden es hacer real y efectivo su contenido. Se trata de distinguir entre el objeto de un derecho y las formas en que éste puede ser realizado, porque un derecho puede materializarse de diversas maneras; éstas variarán en función del contexto social e histórico, de la disponibilidad de los medios y de los factores de la realidad social que la visión integral considera que conforman el tercer elemento del concepto de derecho fundamental. En mi opinión, toda la dimensión de la eficacia cae de lleno en la institución de las garantías. Ponerlas al mismo nivel significaría que el reconocimiento de los derechos humanos estaría supeditado a la economía 1. Y esto se presentaría disfrazado de objetividad económica, cuando la economía, si de algo carece es de objetividad, porque responde casi siempre a ciertos intereses e ideologías. Si situamos la dimensión económica en las garantías, supeditadas por tanto a los derechos, estamos poniendo por encima de la economía la moral y el Derecho.

Si las garantías son las diversas maneras en que un derecho puede satisfacerse, eso supone que son más variables que los derechos. Los derechos, una vez incorporados al texto constitucional tienen vocación de permanencia, forman el «coto vedado» (Garzón Valdés, 2000) a las decisiones de las mayorías políticas porque se convierten en presupuestos del propio sis-

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tema y de la democracia. En cambio, en función del contexto histórico y económico, que cada vez es más cambiante, tendremos que ir adaptando las garantías para lograr que los derechos sean siempre eficaces. En consecuencia, el criterio para optar por unas u otras garantías, por unas u otras formas de hacer efectivo y real el contenido de los derechos, dependerá de la eficacia que unas u otras acrediten y demuestren. Uno de los elementos que nos permitirá elegir entre las posibles garantías será el de la eficiencia económica, que supongan un aprovechamiento más eficiente de recursos que son escasos. Los derechos son prioritarios, el deber ser se sitúa por encima del ser. La economía y sus limitaciones únicamente entran en juego cuando intentamos optar por la mejor manera de llevar a cabo el contenido de un derecho: a la hora de evaluar varias garantías de un mismo derecho, lo primero...

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