Las repercusiones judiciales de los códigos de conducta con la reforma de la Ley de Competencia Desleal

AutorAlberto Emparanza Sobejano/Alberto Arribas Hernández/Jesús Alfaro Águila-Real/Luis Antonio Soler Pascual
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Mercantil/Magistrado Audiencia Provincial de Madrid/Catedrático de Derecho Mercantil/Magistrado Audiencia Provincial de Alicante
Páginas143-194

Page 144

I Introducción. La fragmentación del nuevo derecho de competencia desleal

Una de las principales novedades del Derecho de competencia desleal tras la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 diciembre, que modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, es el reconocimiento, regulación y fomento de los códigos de conducta.

La nueva Ley le dedica el capítulo 5.º con esa rúbrica (arts. 37 a 39), siendo otros dos artículos los que contemplan los comportamien-tos desleales relacionados directamente con los códigos de conducta: como acción de engaño, en el art. 5.2, y como práctica comercial engañosa con los consumidores, en el art. 21, que es reflejo de las frag-mentación del Derecho de competencia desleal tras la reforma de 2009, en la que se traspone la Directiva 2005/29/CE, de 11 de mayo, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior.

La Directiva 2005/29/CE supone la subdivisión del Derecho contra la competencia desleal en dos grandes sectores: actos de competencia desleal de carácter general y prácticas comerciales desleales en las relaciones con consumidores, que sólo merecen esa calificación en la medida en que ten-gan lugar en el marco de las relaciones entre empresarios o profesionales y consumidores, y que son las recogidas en el nuevo capítulo III.

Esta fragmentación ha recibido importantes críticas por la doctrina1, por cuanto supone ruptura de la unidad sistemática propia de este De-recho en el que la calificación como desleal de una conducta era ajena con carácter general del destinatario, generándose complejidad en el sistema y por ende repercute en la seguridad jurídica, dado que, además de contar con una cláusula general de deslealtad específica en el caso de los consumidores (art. 4.1, inciso segundo), determinadas prácticas quedan sometidas a un doble régimen jurídico2.

Así ocurre con los actos de engaño, con la importancia que tiene en el caso que nos ocupa, como se verá más adelante, con las omisio-

Page 145

nes engañosas y las prácticas agresivas, ya que aunque su tipificación de carácter general recogida en los arts. 5, 7 y 8 de la Ley también es aplicable cuando esas prácticas se realizan con los consumidores, por la remisión que a estos preceptos prevé el art. 19.1 de la Ley3; sin embar-go, los arts. 21 y siguientes, dentro del capítulo III, tipifican supuestos concretos de engaño o practicas agresivas en sí mismas desleales por aplicación del art. 19.24, de manera que son desleales automáticamente si tienen lugar en las relaciones entre empresas/profesionales y consumidores. En cambio, esos mismos comportamientos si tienen lugar entre empresarios o profesionales no podrán ser calificadas per se como desleales, y su licitud o ilicitud deberá examinarse atendidos los requi-sitos contenidos en la definición general de los arts. 5, 7 o 8.

La fragmentación indicada provoca que la aplicación de la ley sea compleja. Ante un concreto supuesto de hecho en primer lugar lo rele-vante es determinar los sujetos destinatarios: si la conducta tiene lugar entre empresarios o profesionales con consumidores, o en el ámbito de las relaciones entre empresarios o profesionales.

En el primer caso, es decir, cuando nos encontramos con conductas en las que el destinatario es el consumidor, habrá que analizar primero si ese supuesto de hecho se encuentra expresamente tipificado como una de las prácticas en sí misma engañosas o agresivas de los arts. 21 a 31 de la nueva ley. Si la respuesta no es positiva, se pasará en segundo lugar a determinar si puede ser calificada como engaño, omisión engañosa, práctica agresiva o práctica agresiva por confusión con arreglo a las definiciones generales que se recogen en los arts. 5, 7, 8 y 20 de la Ley de competencia desleal, por la llamada que a los primeros realiza el art. 19.1. En caso de respuesta negativa, en tercer lugar deberá verificarse si puede ser esa conducta calificada como desleal al amparo de la cláusula general que reprime las conductas desleales con los consumidores, prevista en el art. 4.1, inciso segundo5. Y si persiste la respuesta negativa, ya no podremos calificar la conducta como conducta desleal con los consumidores. Pero ello no

Page 146

exime de analizar, en cuarto y último lugar, si la conducta puede ser calificada como acto de competencia desleal de carácter general, por estar incursa en alguno de los tipos previsto con carácter general en el capítulo II de la ley.

En cambio, si la conducta tiene lugar entre empresarios o profesionales, el mecanismo de aplicación es mucho más sencillo y se acomoda al sistema previo a la reforma legal: en primer lugar, deberá verificarse si el supuesto de hecho analizando encaja en alguno de los tipos concurrenciales previstos en el capítulo segundo y, en su defecto, si es merecedora de reproche por la cláusula general de deslealtad al amparo del art. 4.1, inciso primero6, de la ley, que conserva su naturaleza de norma de carácter sustantivo y de cierre del sistema, que contempla un ilícito objetivo, de riesgo o peligro y que no debe ser aplicado de forma acumulativa en relación con los arts. 5 y ss. LCD7.

El objeto estas líneas será el análisis de estos comportamientos previstos en los arts. 5.2 y 21 y las problemáticas que se puedan deri-var ante el ejercicio de las acciones previstas el art. 32 de la ley ante los tribunales de justicia, si bien con carácter previo resulta necesario apuntar unas consideraciones generales sobre los códigos de conducta, o más propiamente, sobre los sistemas de autorregulación.

II Los sistemas de autorregulación
1. Consideraciones generales

Al margen de sus manifestaciones en los sectores, en el marco de las relaciones comerciales los sistemas de autorregulación se suelen definir como sistemas a través de los cuales los sujetos privados em-presariales o profesionales crean un conjunto de normas vinculantes a las que se someten voluntariamente en el ejercicio de su actividad, dotados de mecanismos para garantizar el control de la aplicación de tales normas. Se conocen por ello, indistintamente, como sistemas de autorregulación, que pone el énfasis en la capacidad autónoma de creación normativa por esos sujetos, o como sistemas de autodisciplina o autocontrol, que incide o destaca la capacidad de control de esas normas por los propios sujetos implicados en su creación.

Page 147

En este sentido A. BercoVitz dice: «Los códigos de conducta no son sino una parte importante pero no la única de los sistemas de auto-rregulación de los sectores económicos. En efecto, la autorregulación significa que hay una pluralidad de empresarios o profesionales que participan voluntariamente de un sistema de autorregulación, que implica, por una parte, el establecimiento de un código de conducta, y por otra, la constitución de un órgano para la aplicación de ese código de conducta de una manera eficaz, independiente y equitativa», y conclu-ye que las referencia que se hacen en la Ley de Competencia Desleal a los códigos de conducta son referencias implícitas a los sistema de autorregulación de los empresarios o profesionales8.

Sin entrar en la problemática de su naturaleza privada 9 o su papel cuestionable para integrar la cláusula general ni en sus antecedentes en el Derecho comunitario10 ni su reconocimiento en Derecho español con anterioridad a la reforma de la Ley de Competencia Desleal11, especialmente en el campo publicitario, entre los que destaca el art. 12 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual12 y art. 32 del Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la

Page 148

sociedad de la información y de comercio electrónico 13 y su desarrollo por Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre de 2005, que regula el distintivo público...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR