Repatriación de menores extranjeros no acompañados

AutorGorgonio Martínez Atienza
Cargo del AutorBidoctor en Derecho. Licenciado en Criminología. Graduado en Ciencias Jurídicas
Páginas31-38

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A Regulación legal

En el Derecho Comparado, la repatriación de los MENA en Francia, presenta numerosos rechazos en frontera, y, una vez en el interior del territorio francés no está planteada su repatriación forzosa (la repatriación tiene carácter voluntario y es consensuada con aquellos, con la excepción del acuerdo franco-rumano de 7 de febrero de 2003); la repatriación familiar de los MENA en Italia, es considerada como la mejor medida para el interés superior de los mismos; la repatriación de los MENA en Alemania, solamente es contemplada con carácter voluntario, aunque cualquiera que se encuentre en situación irregular es susceptible de ser expulsado del territorio; y la repatriación forzosa de los MENA en Reino Unido, no se plantea como una opción posible, gozando de protección contra la expulsión los solicitantes de asilo, que si ven rechazada su solicitud antes de los 18 años reciben una autorización provisional de permanencia93.

En España según el art. 35.5 y 6 LODLE, la Administración del Estado solicitará informe sobre las circunstancias familiares del menor a la representación diplomática del país de origen con carácter previo a la decisión relativa a la iniciación de un procedimiento sobre su repatriación. Acordada la iniciación del procedimiento, tras haber oído al menor si tiene suficiente juicio, y previo informe de los servicios de

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protección de menores y del MF, la Administración del Estado resolverá lo que proceda sobre el retorno a su país de origen, a aquel donde se encontrasen sus familiares o, en su defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo con el principio de interés superior del menor, la repatriación al país de origen se efectuará bien mediante reagrupación familiar, bien mediante la puesta a disposición del menor ante los servicios de protección de menores, si se dieran las condiciones adecuadas para su tutela por parte de los mismos94. En el proceso de repatriación, los MENA tienen derecho a asistencia jurídica con el fin de que se vele por su interés superior, y, a la tutela judicial efectiva con el fin de que se les escuche y se les informe95.

A los mayores de 16 y menores de 18 años se les reconocerá capacidad para actuar en el procedimiento de repatriación previsto en el art. 35.5 y 6 LODLE, así como en el orden jurisdiccional contencioso administrativo por el mismo objeto, pudiendo intervenir personalmente o a través del representante que designen.

Cuando se trate de menores de 16 años, con juicio suficiente, que hubieran manifestado una voluntad contraria a la de quien ostenta su tutela o representación, se suspenderá el curso del procedimiento, hasta el nombramiento del defensor judicial que les represente96.

En función de la minoría de edad, respecto de los MENA no procede una sanción de expulsión como corresponde a los extranjeros irregulares mayores de edad, sino la apertura de un expediente de repatriación97. Cuando los mecanismos de la posible reagrupación del menor a su país de origen consideren conforme al interés superior del mismo que ésta se lleve a cabo, una vez se haya escuchado adecuadamente al menor, será necesario que la reagrupación tenga la necesaria autorización judicial y el preceptivo informe del MF en el caso de que el menor se encuentre incurso en algún procedimiento o ejecutando alguna medida conforme a la LORRPM98.

Cuando concurre la circunstancia de que los MENA solicitan asilo, se modifican los protocolos de actuación, con la finalidad de evitar situaciones de desprotección a los menores en tanto que solicitantes de asilo, pues en estos casos, en virtud del principio de no devolución de los solicitantes de asilo, no procede la repatriación del menor pues no se puede devolver al mismo a su país de origen; y en ningún caso la reagrupación del menor puede suponer una sanción de expulsión encubierta por los hechos protagonizados por el menor, ya que la expulsión no se contempla en nuestro derecho correccional de menores99.

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La finalidad de la repatriación no puede ser otra que la reagrupación del menor con su familia, bien a su país de origen o a aquél donde se encuentren sus familiares, o, subsidiariamente, la tutela por los servicios de protección de menores de su país de origen, tratándose de evitar así las expulsiones encubiertas100. Cuando no existan familiares identificables residiendo en el extranjero que puedan hacerse cargo del menor, puede producirse la repatriación del niño por los servicios de protección de menores de su país101.

La normativa de extranjería parece ir dirigida a propiciar que el menor retorne a su país de origen, en aras del principio de reagrupación familiar, criterio seguido por la FGE en la Circular 3/2001 e Instrucción 6/2004, así como por MASSÓ GARROTE, M. F., AGUELO NAVARRO, P., ÁLVAREZ RODRÍGUEZ, A. y SENOVILLA HERNÁNDEZ. D.102. Ahora bien, tal medida se encuentra supeditada al cumplimiento de una serie de requisitos o garantías dirigidas a asegurar el respeto del principio del interés superior del menor.

El primer requisito a cumplir consiste en la necesaria localización de la familia del menor o, en su defecto, de los servicios de protección de menores de su país de origen, para lo que deberán verificarse las gestiones necesarias por parte de la Comisaría General de Extranjería ante las embajadas y consulados correspondientes. Esto salvo que no exista representación diplomática en España, en cuyo caso, estas gestiones se canalizarán a través del Ministerio de Asuntos Exteriores y Cooperación.

Advierte el Defensor del Pueblo en su Informe sobre Asistencia jurídica a los extranjeros en España que este derecho se garantiza no sólo con preguntarle su opinión, sino que incluye el derecho previo a ser informado sobre sus derechos, las circunstancias en las que se encuentra, las decisiones que respecto a él pueden ser acordadas y los medios y vías de recurso con las que se cuenta. Este trámite de audiencia al menor debe verificarse con las garantías debidas y, en particular, con asistencia jurídica independiente a la de la Administración, según recomiendan el

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Defensor del Pueblo y los Comisionados Parlamentarios Autonómicos, así como el Consejo General de la Abogacía Española103.

La regularidad del proceso de repatriación se garantiza, asimismo, mediante la comunicación al MF de todas las actuaciones llevadas a cabo en el curso del mismo, en cuanto le corresponde la defensa de los derechos e intereses de los menores de acuerdo con el art. 3.7 EOMF.

En relación con la intervención del MF en la repatriación de los MENA, la Circular de la FGE 2/2006 ordena a los fiscales verificar que en la tramitación de los expedientes de repatriación se ha respetado el contenido mínimo exigido por la normativa de extranjería y, por ende, el interés del menor; esto es, que se ha respetado el derecho del menor a ser oído, que se ha evacuado el informe de los servicios de protección de menores, que la repatriación se ha acordado por el Delegado o Subdelegado del Gobierno, que se dan las condiciones para la efectiva reagrupación familiar del menor o para la adecuada tutela por parte de los servicios de protección de menores del país de origen y que...

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