La reparación de daños masivos ocasionados por ilícitos concurrenciales
| Autor | Isabel Contreras de la Rosa |
| Cargo del Autor | Doctora Internacional en Derecho, Profesora de Derecho Mercantil en la Universidad de Málaga |
| Páginas | 67-90 |
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Desde principios del mes de octubre de 2014, Francia cuenta con normas que regulan el ejercicio de la acción de grupo, las cuales han sido incorporadas a su Código de consumo a través de la llamada Ley Hamon1. Esta Ley ha proporcionado a los consumidores de este país un recurso que debería facilitar el resarcimiento de los daños y perjuicios masivos 2 ocasionados, entre otras, por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia, tanto nacionales como europeas.
El interés que ha suscitado en nosotros esta normativa se debe a que se trata de la primera, en nuestro entorno, que ve la luz tras la Recomendación de la Comisión de 11 de junio de 2013, sobre los principios comunes aplicables a los mecanismos de recurso colectivo de cesación o de indemnización en los Estados miembros en caso de violación de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión3 (en adelante la Recomendación) y, durante la larga y expectante andadura legislativa de la Directiva relativa a determinadas normas por las que se rigen las demandas por daños y perjuicios por infracciones de las disposiciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea4 (en adelante, la Directiva).
Los recursos colectivos, como la acción de grupo instaurada en Francia, tienen como finalidad dar respuesta a los desafíos que la economía de masas plantea desde el punto de vista de los individuos más débiles de la sociedad para
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que puedan unirse y litigar conjuntamente5. Pese a ello, la Directiva pretende facilitar a las empresas y a los ciudadanos europeos la reparación de los perjuicios que sufran a consecuencia de prácticas contrarias a la competencia, sin exigir a los Estados la implantación de recursos colectivos; lo que, en nuestra opinión, va a dificultar la efectividad del derecho de reparación que la propia Directiva reconoce, en concreto cuando se traten de daños masivos para los que una acción individual no es, por regla general, una opción aceptable6.
El legislador comunitario deja, pues, en manos de los Estados miembros -atendiendo a sus circunstancias internas- determinar si es necesario o no que establezcan recursos de este tipo en el marco de los principios contenidos en la Recomendación, admitiendo la propia Comisión que los recursos colectivos son una vía adecuada para el ejercicio de la acción privada en defensa de los derechos reconocidos en la Unión en materia de competencia7. En estas circunstancias, Francia ha optado por diseñar una acción de grupo aplicable al ámbito del Derecho de la competencia, construida desde la perspectiva y protección de los consumidores. Este primer paso específico de un país en este sentido, nos lleva a cuestionarnos si la voluntad de dar más peso al prívate enforcement puede ser realmente efectiva dejando al margen la implantación de recursos colectivos como estos, y transponiendo únicamente a los distintos ordenamientos jurídicos de los Estados miembros las reglas que facilitan, genéricamente, las acciones privadas por daños, o si estos recursos son un complemento necesario para que la Directiva alcance su objetivo reparador de daños y disuasorio de las conductas prohibidas8. La respuesta a este planteamiento no es sencilla, y se haya condicionada, en gran medida, por quiénes son los sujetos perjudicados y la cuantía del perjuicio por ellos sufrido.
No podemos olvidar que existen algunos colectivos, como el de consumidores y usuarios, entre otros, especialmente vulnerables a las infracciones de las normas de la competencia, ya que soportan a veces de forma imperceptible el perjuicio que les produce la realización por las empresas de conductas prohibidas. En este ámbito, el amplio número de personas que forman estos colectivos, la dispersión de sus miembros, la escasa cuantía individual del perjuicio sufrido, unido a los costes que comportan las acciones indemnizatorias, dificultan que pueda hacerse efectiva la máxima que desde el caso Courage rige la aplicación privada del Derecho de la competencia, a saber, que cualquier justiciable tiene el derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento susceptible de restringir o falsear el juego de la competencia9; debilitando las reclamaciones privadas de daños en esta materia, incapaces de garantizar, en estas circunstancias, la eficacia de las normas sobre
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competencia y, por ende, de desincentivar las conductas ilícitas de las empresas que distorsionan la competencia en el mercado10.
Al margen del debate que pueda suscitar la idoneidad de optar por reforzar el private enforcement como vía para hacer efectivas las prohibiciones en materia de competencia11, y teniendo presente que el principal objetivo de una acción privada (colectiva o individual) es la reparación del perjuicio; en este trabajo analizaremos la suficiencia de las medidas tomadas desde la Unión Europea, a través de la Directiva, para lograr los propósitos marcados; asimismo abordaremos el papel que tienen los recursos colectivos y su compatibilidad con los fines de la Directiva, así como su viabilidad y efectividad en el entorno concurrencial. Estos últimos aspectos los examinaremos desde la perspectiva de la normativa francesa que recientemente ha incorporado, como hemos señalado, a su ordenamiento jurídico un recurso específico dirigido a resarcir los daños masivos ocasionados por infracciones de la competencia.
Desde la Unión Europea se han sentando las bases para que sea posible la reparación de los daños de masas sufridos, entre otros, a consecuencia del incumplimiento de las disposiciones del Derecho de la competencia y, además, podamos contar con un private enforcement integral12, homogéneo y eficaz que refuerce y complete al public enforcement sobre el que ha venido recayendo hasta ahora, en exclusiva, la función disuasoria de las conductas que restringen, falsean o impiden la competencia en el mercado13.
La Directiva, como se ha apuntado, sienta las bases para facilitar la plena reparación de los daños que ocasionen a empresas y ciudadanos las conductas contrarias a la competencia; lo cual, de forma indirecta, tendrá como efecto contribuir a la prevención de dichas conductas. En este sentido, la Directiva lo que pretende es, en cierto modo, compatibilizar el interés privado al pleno resarcimiento, con el público, de velar por la libre competencia en el mercado y combatir las conductas prohibidas, para dar más consistencia al Derecho de la competencia.
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El objetivo marcado desde las instituciones europeas es especialmente ambicioso, exigiendo a los Estados miembros que dispongan cauces eficientes que den sentido a la aplicación privada como auténtico complemento de la aplicación pública del Derecho de la competencia. En estas circunstancias, podría pensarse que para ello es esencial disponer de recursos colectivos que amparen, también, a los sectores más débiles de la sociedad (menos organizados, con menos recursos); pero, sin embargo, la Unión Europea no impone esta exigencia, por el momento, a los Estados miembros. Aun así, consideramos que es imprescindible, en general, para que la aplicación privada de las normas antitrust sea eficaz y garantice tanto la efectividad de sus prohibiciones como la del derecho a la tutela judicial efectiva de los afectados, la firme voluntad de los Estados de facilitar las indemnizaciones por daños y perjuicios a pesar de la presión que en su contra puedan ejercer los sectores empresariales a los que beneficia más la situación actual. Con ello no se trataría tanto de favorecer a los compradores de bienes o servicios en detrimento de las empresas infractoras, como de restablecer el orden concurrencial y evitar que de un ilícito puedan obtenerse beneficios en perjuicio de colectivos que, por dispersos y/o por la escasa entidad del daño que se les inflige individualmente, carecen comúnmente de incentivos para exigir su reparación y defender sus intereses en solitario14. Este fallo en la tutela colectiva en el ámbito ahora analizado, unido a la puesta a disposición de los infractores por la Directiva de técnicas específicas de defensa como es la del passing-on 15 (art. 13), entendemos no contribuye a estimular el cumplimiento de las prohibiciones que contienen las normas sobre competencia. De hecho, esto podría llevar a algunas empresas a considerar como normal obtener beneficios de la infracción de estas normas, lo cual resulta del todo inaceptable, tanto del punto de vista jurídico como moral16.
Así, los órganos jurisdiccionales de los distintos Estados miembros están llamados a desempeñar un importante papel para poner coto a estas estrategias empresariales...
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