La reparación del daño por acoso, ciberacoso, child grooming y sexting

Autor:Ana Mª Pérez Vallejo - Fátima Pérez Ferrer
Páginas:216-232
 
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1. El daño moral resarcible

Como ha quedado expuesto, el acoso escolar es una realidad que está presente en la vida de los menores y adolescentes; y los medios y tecnologías de la información y comunicación (TICs) han amplificado significativamente sus efectos devastadores, como ocurre en el ciberbullyig, donde no tiene que haber tintes sexuales ni posición de superioridad. Cada vez son mayores los casos de bullying que tiene un componente en internet. A la vez, resulta preocupante ese otro tipo de acoso con elementos sexuales (child grooming y sexting) donde agresor y víctima pueden ser menores de edad. El ciberespacio es cada vez más utilizado por menores poco vigilados por sus padres y desde distintos sectores de la sociedad se advierte sobre el creciente uso de las redes sociales para ejercer acoso o violencia entre iguales y no iguales.

Que las viejas y nuevas formas de acoso en menores y adolescentes producen daños en su joven personalidad en formación, no admite matices. Siendo independiente que el daño provenga de un ilícito penal o de un ilícito civil. El concepto jurídico de daño civil resarcible es unitario y no hay un daño civil ex delicto y un daño civil no ex delicto344. A menos que se cuestione que el concepto de

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daño civil es único en el ordenamiento o que la deuda de reparar el daño sea de la misma naturaleza que la de reparar el daño ex artículo 1902, cuando lo cierto es que tienen la misma causa efficiens (el daño civil) y causa finalis (el interés en la reparación), y además desempeñan la misma función345. Según reiterada jurisprudencia, en nuestro ordenamiento "la acción civil «ex delicto» no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en el proceso penal346.

El tratamiento debe ser adecuado, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitorio en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil (artículo 110 y 111 de la LECr y 109.2.º CP). Las obligaciones civiles "ex delicto" no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios".

Sobre el particular, merece una atención especial determinar qué daños son resarcibles o compensables por estas conductas, ya deriven de un ilícito civil o de un ilícito penal. Sabemos que los daños materiales y patrimoniales son resarcibles. Lo que determina el contenido del daño civil es la lesión de un interés privado e individualizable, patrimonial o no patrimonial347. Pero el daño patrimonial rara vez concurren en las conductas de acoso, ciberacoso, child grooming y sexting, y solo suelen existir daños físicos/psíquicos y particularmente, daños

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morales, como se ha ido apuntando. Y aunque el Código Civil no se refiere expresamente a éstos, Jurisprudencia y doctrina los entienden contemplados en el artículo 1902 y siguientes del Código Civil, como resarcibles348.

Pero asimismo debe repárese en que el Derecho, no resarce cualquier dolor, padecimiento, envilecimiento o aflicción, sino aquellos que sean consecuencia de la privación de un bien jurídico, sobre el que la víctima tiene un interés jurídicamente reconocido. El daño moral, según puso de relieve ZANNONI, es "el menoscabo o lesión de intereses no patrimoniales provocado por el evento dañoso, es decir, por el hecho o acto antijurídico"349.

Como ha quedado expuesto, el acoso escolar repercute y afecta de forma directa y severa a la salud física, psicológica y social de la víctima, y es "susceptible de provocarle sentimientos de terror, angus-tia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar, en su caso, su resistencia física y moral"350. Y no admite matices, que tales comportamientos de hostigamiento sobre un menor, generan un daño moral resarcible o compensable. La penosidad e incluso la crueldad que deriva de las conductas de acoso, destruyen -de inicio- la autoestima de quien lo sufre y le producen secuelas de especial intensidad que pueden marcar toda su vida. Recientes estudios revelan que los efectos negativos del acoso en las víctimas se pueden "acumular y empeorar con el tiempo". Afirma BOGART que cuanto más largo y peor haya sido ese acoso, más grave y duradero será el impacto en la salud de un niño351. En la misma línea, otro estudio de la

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Universidad de Duke (EE.UU.), que se publica en «The Proceedings of the National Academy of Sciences» (PNAS) revela que los acosados sufren además de secuelas emocionales, un mayor riesgo de ansiedad y depresión, también más dolor y predisposición a otras enfermedades352. Más recientemente, El Annual Bullying Survey (2016), publica el resultado de una encuesta realizada a 8.850 jóvenes de edades comprendidas entre los 12 a 20 años de edad de Reino Unido. Entre otros datos significativos, señala al respecto que el 44% de los jóvenes que han sido acosados o intimidados experimentan depresión; el 41% ansiedad social y el 33% de los que están siendo acosados tienen pensamientos suicidas353.

Daños morales derivados de las conductas de acoso escolar, o de las también analizadas conductas conocidas como chid grooming y sexting y otras modalidades delictivas perpetradas mediante móviles y dispositivos tecnológicos, que corresponde compensar, no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas, sino especialmente, por el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, y un largo etcétera de padecimientos que ningún ser humano tiene obligación de soportar, menos aún, cuando se producen en la infancia y adolescencia.

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En todas las sentencias que condenan por conductas de bullying, ciberbullying, child grooming o sexting, la indemnización viene referida al daño moral sufrido por el menor víctima. Así, por daño moral (como opuesto a "patrimonial" o "económico")354, debemos entender el menoscabo de un bien de la personalidad que, en sí mismo, carece de equivalente económico, por estar sustraído a la posibilidad de negociación y, por tanto, de la formación objetiva de los precios en el mercado. La vida, la integridad corporal y la salud física y psíquica constituyen un ejemplo arquetípico de esos bienes. Junto a ellos, se citan igualmente el derecho al respeto a la dignidad que toda persona merece en cuanto tal, así como su derecho al desarrollo de su personalidad hasta poder alcanzar su mayor plenitud posible, y el derecho a que se respete su imagen pública y privada. Daño moral puro que puede prolongarse en el tiempo y durante toda la vida de un sujeto, con mayor repercusión como ocurre en estos supuestos de niños y adolescentes.

La Sentencia de Tribunal Supremo (Sala 1ª), de fecha 22 de febrero 2001, señala que "del daño moral existe ya un campo de doctrina y jurisprudencia que lo integra por todas aquellas manifestaciones psicológicas que padece o sufre el perjudicado -o persona allegada al mismo por vínculos afectivos o parentales-, por el acaecimiento de una conducta ilícita, y que por su naturaleza u ontología, no son traducibles en la esfera económica (...)". Y puede en esa línea entenderse como daño moral en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su "quantum" económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto; tampoco pueden entenderse dentro de la categoría de los daños corporales, porque éstos por su propio carácter, son perfectamente sensibles, y también, por una técnica de acoplamiento socio-cultural, traducibles en lo económico.

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2014355señala que para la apreciación de la existencia de daño moral no es necesario que éste se concrete en relación

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con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por la víctima, no necesitando estar especificado en el relato de hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histó-rico, como ocurre cuando el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, de la gravedad de la acción que lo ha lesionado y de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

No obstante, ya puso de relieve DIEZ-PICAZO que resulta imposible compensar en sentido estricto el daño moral, por lo que "el ordenamiento se conforma con permitir al dañado o perjudicado que obtenga sensaciones agradables que equilibren las desagradables"356. En esta línea, MARTINS CASALS, señala que el daño moral puro no es susceptible ni de valoración ni de constatación médica (aflicción, angustia, zozobra), salvo que se convierta en una enfermedad. En España, este daño se indemniza tanto si se puede calificar como enfermedad o no357.

En consecuencia, la vulneración de estos bienes y derechos, desde luego intangibles, no es susceptible de indemnización en sentido estricto, sino de compensación. Se trata de restablecer el equilibrio tras la lesión o menoscabo sufrido, que en ocasiones será muy difícil. Equilibrio que, en determinadas circunstancias, puede demandar medidas específicas, entre las que se encuentra, sin agotarlas, la percepción de una cantidad de dinero que no ha de interpretarse como el equivalente económico (id quod interest) del menoscabo moral sufrido, porque éste, por definición, no es monetarizable, sino como oportunidad de que la víctima se proporcione con ese dinero (el bien fungible por...

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