La nueva directiva comunitaria sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de los daños ambientales y su relacion con los regímenes latinoamericanos de responsabilidad ambiental

Lic. Mario Peña Chacón, MSc.[1]

En marzo de 2004 el Consejo de la Unión Europea aprobó una nueva directiva comunitaria sobre responsabilidad medioambiental, la cual debe ser transpuesta[2] por los estados miembros a más tardar el día treinta de junio de 2005.

El régimen de responsabilidad ambiental propuesto está sustentado en los principios 16 y 13 de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo los cuales establecen por una parte, que los sujetos que contaminan deberían, en principio, cargar con los costos de la contaminación, y a la vez se instituye la obligación de los Estados de desarrollar las legislaciones nacionales en materia de responsabilidad por daño ambiental e indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y degradación ambiental.

También recoge lo establecido por el apartado 2 del artículo 174 del Tratado de la Comunidad Europea, el cual establece los principios en que debe estar basada la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente, siendo los mismos el de cautela y de acción preventiva, corrección de los atentados al medio ambiente, preferiblemente a la fuente misma y en el principio de quien contamina paga.

Sirvió como base de la Directiva el Libro Blanco sobre responsabilidad ambiental[3], sin embargo ambos textos presentan diferencias sustanciales[4]. Mientras el Libro Blanco proponía un sistema de responsabilidad que incluía tanto los daños ambientales como los daños particulares, la Directiva de rito excluye a estos últimos de su competencia. Por otra parte, el Libro Blanco regulaba medidas preventivas sólo en casos de urgente necesidad, mientras que la Directiva de adoptada por el Consejo de Europa regula la responsabilidad por daños ambientales producidos y establece un régimen preventivo.

Se trata de una Directiva de mínimos[5], lo que faculta a los Estados miembros a adoptar disposiciones más rigurosas en relación a la prevención y reparación de los daños ambientales, de igual modo se trata de un régimen es de carácter no retroactivo, lo que conlleva que su aplicación será sobre los daños acontecidos con posterioridad de su fecha de transposición, sea el 30 de junio de 2005.

El presente ensayo pretende analizar el sistema de responsabilidad ambiental contenido en la nueva Directiva Comunitaria y compararlo con los distintos regímenes adoptados, o por adoptar en Latinoamérica, especialmente en Argentina, México y Costa Rica.

1. OBJETO Y AMBITO DE APLICACIÓN

   De conformidad con el artículo 1 de la Directiva Comunitaria, la finalidad del régimen aprobado lo es "establecer un marco para la prevención y la reparación de los daños ambientales sobre la base de la responsabilidad ambiental".

   El régimen propuesto se aplicará exclusivamente a los daños ambientales, los cuales abarcan los daños a la biodiversidad[6], daños a las aguas y daños a los suelos.

   El inciso 18 del artículo 2 de la Directiva clasifica al daño ambiental en tres categorías:

   1. Daños a la Biodiversidad, que son aquellos que afecten grave y adversamente al estado de conservación de la biodiversidad;

   2. Daños a las Aguas, que serían aquellos que afecten adversamente el estado ecológico, el potencial ecológico y el estado químico de las aguas en cuestión, en tal grado que este se deteriore o pueda deteriorarse a partir de una de las categorías definidas en la Directiva 2000/60/CE, con excepción de los efectos adversos en que se aplica el apartado 7 del artículo 4 de la Directiva 200/60/CE;

   3. Daños del Suelo, siendo estos aquellos que ocasionan graves daños posibles o reales contra la salud pública a raíz de la contaminación del suelo o del subsuelo

   El artículo 3 de la Directiva establece su rango de aplicación, el cual abarca tanto los daños ambientales producidos por alguna de las actividades ocupacionales[7] establecidas taxativamente en el Anexo I[8], como a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de tales actividades. También se aplicará a los daños causados a la biodiversidad por el desempeño de actividades distintas a las relacionadas en el Anexo I, y a cualquier riesgo inminente de que tal daño se produzca a raíz de alguna de tales actividades.

   Se deja por fuera aquellos daños que cuentan con un régimen de responsabilidad regulado en Convenios Internacionales, tales como aquellos causados por contaminación de hidrocarburos y daños nucleares. De igual forma, de no se aplica en los casos de contaminación de carácter amplio y difuso cuando sea imposible establecer un vínculo causal entre los daños y las actividades de ciertos operadores individuales, tampoco a las actividades cuya única finalidad sea servir a la defensa nacional, ni concede facultades a las partes particulares de reclamar indemnizaciones por pérdidas económicas como consecuencia de daños ambientales o de una amenaza inminente de los mismos.

   A la luz del derecho comparado, el régimen de responsabilidad ambiental instituido por la Ley General del Ambiente de Argentina establece en su numeral 27 su rango de competencia "El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva". El mismo artículo define daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos.

   Por su parte el proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el daño y el deterioro ambiental de México en su el artículo 1 establece que el objeto del mismo es regular el régimen de responsabilidad civil por el daño y el deterioro ambiental con motivo de actos u omisiones en la realización de las actividades con "incidencia ambiental"[9], así como evitar en la medida de lo posible afectaciones futuras. El objeto de regulación del régimen lo constituyen las conductas u actuaciones, activas u omisivas, con incidencia ambiental.

   La Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica en su artículo 98 establece que el daño o contaminación ambiental puede producirse por conductas de acción u omisión siendo imputable toda persona física o jurídica que las realicen.

   De lo anterior se concluye que los regímenes latinoamericanos, no se limitan en su esfera de competencia a conocer únicamente a los daños acontecidos sobre aguas, suelos y biodiversidad, tal y como lo realiza la Directiva Comunitaria, y más bien, llegan a abarcar los daños particulares derivados del daño ambiental colectivo, así como en los casos de Argentina y Costa Rica aquellos derivados de conductas lícitas.[10]

2. LEGITIMACIÓN PASIVA

   De conformidad con la Directiva de rito, el deber de prevenir y reparar el ambiente dañado recaerá sobre el operador que haya causado tal daño o que enfrente el riesgo inminente de que estos lleguen a producirse[11]. En el supuesto que sean las autoridades competentes, o un tercero a su nombre, quienes adopten las medidas necesarias, los costos ocasionados deberán ser resarcidos posteriormente por el operador, para lo cual cuenta la autoridad competente un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha en que se hayan llevado a cabo las medidas preventivas o reparadoras, para exigir la acción de reembolso.[12]

   Por operador la Directiva entiende "una persona que dirija el desempeño de una actividad contemplada la presente Directiva incluyendo al titular de un permiso o autorización para la misma o a la persona que registre o notifique tal actividad"[13] Es importante aclarar que el término "persona" utilizado en la definición de operador contempla tanto a personas físicas como jurídicas.[14]

   Tal y como lo señala la profesora María José Santos Morón[15] la noción de operador quedaba más clara en el Libro Blanco cuyo apartado 4.4 exponía "en el régimen comunitario serán responsables la persona o personas que ejerzan el control de la actividad incluida en el ámbito de aplicación del régimen que haya ocasionado los daños", además expresamente contemplaba la participación de la persona jurídica siendo ésta la única responsable, no así sus personeros o empleados.

   Existe la posibilidad que un mismo daño sea ocasionado por varios operadores, en estos casos los Estados miembros se encuentran facultados para optar por un sistema de responsabilidad solidaria, o bien, mancomunado[16].

   El artículo 3 del Proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental de México contempla los supuestos de legitimación pasiva, recayendo la misma sobre las personas físicas, morales, o entidades públicas que por si o a través de sus representantes, administradores o empleados generen daño, o deterioro ambiental, con motivo de sus actos u omisiones en la realización de actividades con incidencia ambiental.

   Al respecto, el numeral 101 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establece que serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados las personas físicas y jurídicas. A la vez, solidariamente responden los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, sean estos por acción u omisión.

   Por su parte, la Ley General del Ambiente de Argentina en su artículo 31 regula el supuesto de responsabilidad de personas jurídicas haciéndose extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación.

   Respecto al tema de la responsabilidad solidaria o mancomunada, tratándose de daño ambiental, el párrafo segundo del artículo 3 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil por el Daño y Deterioro Ambiental de México establece que cuando la responsabilidad por el daño o deterioro recaiga en diversas personas, serán solidariamente responsables, a no ser que prueben plenamente el grado de participación de cada una en la acción u omisión que hubiere causado. A la vez, en el artículo 19 del proyecto se regula la acción de regreso o de repetición, de quien haya reparado un daño ambiental, en contra de otras personas quienes también hayan participado en la consecución del daño acaecido.

   Sobre el mismo tema, el numeral 101 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica establece que serán civil y solidariamente responsables por los daños y perjuicios causados las personas físicas y jurídicas. A la vez, solidariamente responden, los titulares de las empresas o las actividades donde se causen los daños, sean estos por acción u omisión. Solidariamente responden a la vez los profesionales y funcionarios públicos que suscriban una evaluación de impacto ambiental contra las disposiciones legales o las normas técnicas imperantes o no den el seguimiento debido al proceso, originando un daño al ambiente o a la diversidad biológica. En concordancia lo anterior, el proyecto de ley del Código Procesal General de Costa Rica recoge en su artículo 197 inciso uno: "En materia ambiental la responsabilidad será de carácter objetivo y solidario".

   Por su parte, la Ley General de Ambiente de Argentina establece "Si en la comisión del daño ambiental colectivo, hubieren participado dos o más personas, o no fuere posible la determinación precisa de la medida del daño aportado por cada responsable, todos serán responsables solidariamente de la reparación frente a la sociedad, sin perjuicio, en su caso, del derecho de repetición entre sí para que lo que el juez interviniente podrá determinar el grado de responsabilidad de cada persona responsable. En el caso de que el daño sea producido por personas jurídicas la responsabilidad se hace extensiva a sus autoridades y profesionales, en la medida de su participación"[17].

   A nuestro entender, en el tanto no pueda diferenciarse con absoluta claridad los distintos grados de participación en la consecución del daño ambiental, los Estados miembros de la Comunidad Europea deben optar por el sistema de la responsabilidad ambiental de carácter solidario. De esta forma, lo ideal es que todos y cada uno de las personas (físicas o jurídicas) que participaron, tanto en la creación del riesgo, como en la consecución de los daños, respondan solidariamente a la hora de compensar o bien indemnizar, el daño acontecido. Existirá el problema en muchos casos, sobre todo cuando existan varias fuentes contaminantes o degradadoras del ambiente, para determinar e individualizar el grado de participación de cada uno de los sujetos en el daño causado al ambiente, pero lo cierto es que, siendo la responsabilidad de carácter objetivo, basado en el riesgo creado, todas los agentes que participaron, ya sea en menor o mayor medida en la creación del daño, deben obligatoriamente responder por el mismo, independientemente que luego de compensar el ambiente, les asista acción de regreso contra las otras empresas o sujetos que participaron del mismo o mayor o menor grado.

   De igual forma, es importante señalar que los regímenes latinoamericanos expuestos contemplan la posibilidad de responsabilizar por los daños ambientales ocurridos a los gerentes y directores de las personas jurídicas con poder de decisión sobre las mismas, no así la Directiva Comunitaria, pero también es importante aclarar que tratándose de una Directiva de mínimos, nada obsta para que los Estados miembros la contemplen a la hora de realizar la respectiva transposición de la Directiva a sus ordenamientos internos.

3. LEGITIMACIÓN ACTIVA

   El tema de la legitimación activa es de vital importancia para la correcta y justa aplicación de cualquier sistema de responsabilidad ambiental. La facultad de exigir responsabilidad al causante del daño ambiental le es otorgada por la Directiva a la autoridad que designe cada Estado miembro[18], teniendo como contenido la reparación "in natura" del daño causado, o bien la indemnización de los costes incurridos respecto a la prevención, reparación y evaluación del daño. Esta autoridad deberá determinar al operador causante del daño, evaluar los daños y establecer las medidas necesarias para repararlo.

   Previendo la posible inercia de la autoridad designada para llevar a cabo la investigación del daño inminente o ya acontecido, la Directiva mediante la figura de la "Solicitud de Acción"[19] faculta a las personas adversamente afectadas, o que puedan verse adversamente afectadas, así como a las entidades cualificadas[20], a formular ante la autoridad competente, observaciones relativas a incidentes de daños ambientales de los cuales tengan conocimiento, pudiendo solicitarle la adopción de medidas al amparo de la Directiva.

   De lo anterior podemos concluir que el régimen propuesto por la Directiva, no otorga legitimación activa ni a los particulares ni a las Organizaciones No Gubernamentales con fines ecologistas, para interponer acciones de responsabilidad por daños ambientales sufridos. En su lugar los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar o bien enderezar los procedimientos.

   En el plano del derecho comparado, la Ley General del Ambiente de Argentina sigue un modelo de legitimación sumamente amplio en el cual se le otorga legitimación activa para obtener la recomposición del ambiente dañado, tanto al afectado directo, como al Defensor del Pueblo, a las asociaciones no gubernamentales de defensa del ambiente, al estado nacional, provincial o municipal. A la vez, otorga legitimación para solicitar indemnización[21] a la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.[22]

   Siguiendo esa misma línea, el artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica establece "Toda persona tiene el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Por ello está legitimada para denunciar los actos que infrinjan ese derecho y para reclamar la reparación del daño causado".[23]

   Más restrictivo, el artículo 6 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental de México le otorga legitimación activa para reclamar y exigir la reparación del daño a cualquier persona física y moral que haya sufrido afectación o perjuicio en su persona o patrimonio. De esta forma, se establece un esquema de legitimación amplia para reclamar el daño únicamente a los sujetos y entidades directamente perjudicados en sus derechos subjetivos. Por otra parte, el numeral 7 del citado proyecto le otorga interés jurídico y legitimación activa pudiendo demandar la reparación en especie a la Procuraduría Federal de la Protección al Ambiente, a cualquier persona que tenga su domicilio en el municipio o delegación del Distrito Federal en donde se dio el deterioro ambiental, que haya habitado en él por lo menos durante los cinco años anteriores al acto u omisión que le dio origen, y a cualquier personal moral, sin fines de lucro, que actúe en representación de cualquiera de las personas físicas anteriormente enunciadas, siempre que tenga como objeto social la protección del ambiente en general, o de alguno de sus elementos, y haya sido constituida con tres años de anterioridad al acto u omisión que dio origen al deterioro ambiental. Como bien lo señala la maestra Tania Leyva Ortiz[24], se excluye categóricamente a todos los demás sujetos que no se encuentren dentro de las situaciones anteriormente expuestas, es decir, las personas que no hayan vivido al menos cinco años en el lugar en donde se produjo el daño, las personas jurídicas que no tengan como objeto social la protección del ambiente en general, de constitución menor a tres años a la fecha del daño, los gobiernos estatales o dependencias públicas que no sean la Procuraduría Federal de Protección del Ambiente.

   Es importante recordar que el régimen creado por la Directiva no contempla la posibilidad que los particulares ejerzan acciones indemnizatorias por los daños estrictamente personales sufridos, por ello estos deben acudir a los sistemas de responsabilidad civil tradicionales, con el fin de resarcir sus pretensiones patrimoniales, ello a nuestro entender es correcto, siempre y cuando los sistemas de responsabilidad civil de cada Estado se encuentren lo suficientemente desarrollados y se incluya como regla un tipo de responsabilidad objetiva y la inversión de la carga de la prueba sobre quien realiza la actividad riesgosa. Por ello, la Directiva de rito no les otorga legitimación activa a particulares ni a organizaciones ecologistas, evitando de esta manera los problemas propios que acarrea las acciones populares, las class actions, las indemnizaciones masivas, el daño moral ambiental y las sentencias con eficacia erga omnes.

4. TIPOS DE RESPONSABILIDAD CONTEMPLADOS

   La responsabilidad por los daños ambientales ocasionados por operadores que realicen actividades riesgosas, sea aquellas que presenten un riesgo potencial o real para el ser humano y el medio ambiente, y que se encuentren contempladas en los supuestos del Anexo I de la Directiva, será de carácter objetivo. En los supuestos de responsabilidad objetiva[25], la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente de haber sido el causante del mismo, y por consiguiente la responsabilidad de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. En este tipo de responsabilidad no es necesario probar la culpa del causante, sino, sólo el hecho de que la acción u omisión causó el daño. De esta forma, el agente dañino asume todos los daños derivados de su actividad, cumpla o no, con el estándar de diligencia.

   La responsabilidad ambiental objetiva encuentra su asidero en las teorías clásicas del riesgo creado y riesgo provecho, por cuanto quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, de esta forma, la asunción de riesgo de una actividad intrínsecamente peligrosa, no podría bajo ninguna circunstancia, corresponder a la víctima ni a la sociedad, sino a los responsables de la misma.

   Por otra parte, la Directiva también contempla la aplicación de responsabilidad por culpa, únicamente cuando se trate de daños ocasionados a la biodiversidad [26], debido a la ejecución de actividades no consideradas riesgosas, y por tanto no incluidas en el anexo I de la Directiva.

   De lo anterior se deduce una dualidad de tipos de responsabilidad contenidos en la Directiva, por una parte la de tipo objetivo, que se aplica para las actividades riesgosas contenidas en el Anexo I, y por otra de carácter subjetivo, tratándose de daños exclusivamente a la biodiversidad y por actividades no contenidas en el Anexo I, y por tanto no consideradas altamente riesgosas.

   Sobre el tema, la Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artículo 28: "El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción". También, el proyecto de Código General Procesal de Costa Rica establece en el artículo 197 inciso uno "En materia ambiental la responsabilidad será de carácter objetivo y solidario", criterio que va en concordancia con lo ya desarrollado por la jurisprudencia costarricense, en especial la sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica la cual dio un vuelco radical en dicha materia, considerando a partir de la misma, la responsabilidad objetiva como un principio general del derecho ambiental. La Sala de Casación costarricense dejó claro en el fallo citado, que en materia ambiental, no se aplica la responsabilidad subjetiva, alegando que en dicha hipótesis, el damnificado debe probar el nexo de causalidad entre la acción de un agente dañino y los perjuicios sufridos. "En la responsabilidad objetiva la simple existencia del daño reputa la responsabilidad en el agente dañino de haber sido el causante del daño, y por consiguiente el responsable de indemnizar los daños y perjuicios causados con su conducta. Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero"[27].

   Por último, la responsabilidad civil ambiental que pretende instaurar el proyecto de ley de Responsabilidad civil ambiental de México es de tipo objetiva. Así lo establece expresamente el numeral 4, atiende al riesgo creado por las actividades con incidencia ambiental, y es exigible con independencia de la culpa o negligencia de la persona que haya causado el daño o el deterioro ambiental.

5. CAUSAS EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD

   El artículo 9 de la Directiva contempla los supuestos de exención de responsabilidad dentro de las que se encuentran:

   1. Actos derivados de un conflicto armado, hostilidades, guerra civil o insurrección;

   2. Fenómenos naturales de carácter excepcional, inevitables e irresistibles;

   3. Emisiones o actos permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorización expedidos al operador,

   4. Emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad,

   5. Daños ocasionados por un tercero y se hubiesen adoptado las medidas de seguridad adecuadas,

   6. Daños producidos como consecuencia de una orden, instrucción u otra medida obligatoria o vinculante, dictada por autoridad pública,

   7. Daños difusos en donde se imposible achacarle a ningún operador la imputación de cargos por daño ambiental.

   El artículo 5 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Daño y Deterioro Ambiental de México establece como únicas causas eximentes de responsabilidad la culpa de la víctima, el caso fortuito y la fuerza mayor.

   La Ley General del Ambiente de Argentina estipula en su artículo 29 como causas de exención de responsabilidad la culpa exclusiva de la víctima o de un tercero. También, la jurisprudencia de la Sala Primera de Casación de Costa Rica estableció "Quien asume un riesgo donde exista peligrosidad, debe responder por todos lo daños causados por dicha peligrosidad, incluyendo si la conducta es lícita. El ordenamiento parte de la culpabilidad de quien asumió el riesgo y la peligrosidad, siendo las únicas causas eximentes de responsabilidad la fuerza mayor, la culpa de la víctima o el hecho de un tercero"[28]

   De lo anteriormente expuesto es importante extraer que la Directiva Comunitaria contempla varias causales eximentes de responsabilidad no incluidas en los sistemas latinoamericanos expuestos. Dentro de estas tenemos a la "emisión o acto permitidos en las leyes y reglamentos aplicables o en el permiso o la autorización expedidos al operador" lo que nos lleva a concluir que el régimen instaurado por la Directiva no contempla la responsabilidad derivada de un hecho lícito[29], tal y como lo regulan tanto la legislación Argentina[30], como la jurisprudencia costarricense[31], las cuales se adhieren a un sector de la doctrina el cual estima que al derecho ambiental no le debe interesar la licitud o ilicitud de la conducta que daña al ambiente, sino únicamente el daño injusto acaecido sin participación de las víctimas. De esta forma, si la conducta dañosa es calificada de ilícita, lo lógico es que respondan por el daño causado tanto el contaminador directo, por haber asumido el riesgo de su actividad, como el Estado por omitir control, vigilancia y monitoreo de las actividades de los sujetos dañosos; por otra parte, si la conducta desplegado por el agente degradador del ambiente cuenta con todos los permisos administrativos de rito y aún así acontece el hecho degradador del ambiente, debe responder por el daño el agente dañino, siendo la administración responsable únicamente si hubiere omitido su deber de policía ambiental.

   Otra causal contemplada en la Directiva y no así en los sistemas latinoamericanos de responsabilidad ambiental lo son "las emisiones o actividades que no se hayan considerado perjudiciales de acuerdo con el estado de los conocimientos científicos y técnicos en el momento en que se produjo la emisión o tuvo lugar la actividad" , al respecto manifiesta la profesora María José Santos Morón "la excepción relativa a los riesgos del desarrollo, supone en cierto modo la introducción del criterio culpabilístico en un sistema de responsabilidad de carácter objetivo, ya que dicha excepción se basa en la idea según la cual no cabe imputar responsabilidad al causante de un daño cuando, conforme al estado de los conocimientos científicos vigentes en el momento en que se lleva a cabo la actividad que resulta ser perjudicial, no era previsible que el mismo se produjera. Llama la atención, sin embargo, que se disponga en el artículo 9.2 que, tanto la exención relativa a las actividades autorizadas como a las denominadas riesgos de desarrollo no son aplicables si el operador haya actuado con negligencia. Y es que, si el causante del daño actuó negligentemente, llevando a cabo por ejemplo una emisión de sustancias sin contar con la debida autorización, por encima de lo permitido legalmente, o sin adoptar las precauciones exigidas en la ley o la autorización concedida, o a las necesarias según el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes, lo normal será que no se esté ante ninguno de los mencionados casos de exención de responsabilidad".[32]

   Nuevamente la Directiva prefiere obviar temas sumamente polémicos discutidos en los últimos años por la doctrina como lo es la responsabilidad por acto lícito y por riesgos del desarrollo, con el fin de poner en práctica un sistema de responsabilidad que no se vea entrabado por tales controversias.

6. AUTORIDAD COMPETENTE

   De conformidad con el artículo 6 en relación con el artículo 13 de la Directiva en comentario, corresponderá a la autoridad competente designada por cada Estado la determinación del operador causante del daño, la evaluación de los daños y la determinación de la medidas necesarias para recomponerlo.

   La autoridad competente será bien, uno o varios órganos administrativos, sobre los que recaerá la obligación de investigación, valorización y determinación de responsabilidades.

   Dentro de sus prerrogativas, la autoridad competente designada por cada Estado, podrá exigir al operador correspondiente que facilite todos los datos e informaciones que se precisen para llevar a cabo tal investigación. A la vez podrá facultar o requerir a terceros para que lleven a cabo las medidas preventivas o reparadoras necesarias.[33]

   Como obligaciones inherentes a la autoridad competente se encuentran:

   1. Adopción de las medidas reparadoras necesarias en los casos en que el operador incumpla sus directrices,

   2. Priorizar la reparación de los daños en los casos cuando ocurren varios daños ambientales y le resulte imposible hacer que todas la medidas necesarias se adopten al mismo tiempo,

   3. Recuperación sobre el operador de los costes que haya causado o en que se haya incurrido por la adopción de medidas preventivas o de reparación, así como los costes de evaluación del daño.

   Además de la autoridad competente administrativa, cada Estado deberá designar una autoridad judicial, cuya función se limitará a hacer cumplir la decisión adoptada por el órgano administrativo.

   Toda persona o entidad cualificada que hay presentado una solicitud de acción[34] de conformidad con lo previsto en la Directiva podrá emprender acciones legales ante un tribunal, o cualquier órgano público independiente e imparcial competente para controlar la legalidad procedimental y material de las decisiones, actos y omisiones de la autoridad competente.

   El sistema adoptado por la Directiva encuentra grandes similitudes al régimen administrativo sancionador contemplado en la ley Orgánica del Ambiente[35] de Costa Rica, la cual creó el Tribunal Ambiental Administrativo cuya naturaleza jurídica es la de un órgano de desconcentración máxima[36] del Ministerio de Ambiente y Energía, con competencia territorial en todo el país. Dentro de sus funciones exclusivas se encuentran: a) conocer y resolver, en sede administrativa, la denuncias establecidas contra todas las personas, públicas o privadas, por violaciones a la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales; b) conocer, tramitar y resolver, de oficio o a instancia de parte, las denuncias referentes a comportamientos activos y omisos que violen o amenacen violar normas de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales; c) establecer en vía administrativa, las indemnizaciones que puedan originarse en relación con los daños producidos por violaciones de la legislación tutelar del ambiente y los recursos naturales[37].

   El Tribunal Ambiental Administrativo costarricense se encuentra conformado por tres miembros propietarios y tres suplentes quienes permanecen en sus cargos por un periodo de seis años. Para que el Tribunal sesione válidamente se requiere la concurrencia de los tres miembros siendo sus decisiones tomadas por mayoría simple. Los miembros que conforman el Tribunal deberán ser profesionales con experiencia en materia ambiental, un miembro propietario y su respectivo suplente deberán ser abogados. Los miembros deben trabajar tiempo completo y ser personas que en razón de sus antecedentes, títulos profesionales y reconocida competencia en la materia, sean garantía de imparcialidad y acierto en el desempeño de sus funciones[38].

   Los principios jurídicos que conforman el procedimiento administrativo ante el Tribunal Ambiental son los de oralidad, oficialidad, celeridad e inmediación de la prueba[39]. El procedimiento es esencialmente verbal, y en virtud del principio de impulso procesal de oficio, el Tribunal está facultado para conducir su tramitación sin necesidad gestión de parte, por ello, se encuentra habilitado en declarar nulidades de oficio y disponer de la reposición de trámites, con el fin de sanear el curso del procedimiento de posibles nulidades sobrevinientes.

   El fin del procedimiento es la búsqueda de la verdad real de los hechos denunciados, para ello, el Tribunal cuando lo estime oportuno, podrá realizar de previo a la audiencia oral, las inspecciones oculares o periciales que estime pertinentes.

   Las partes, o sus representantes y sus abogados, cuentan con acceso directo a las actuaciones relativas a la denuncia, inclusive a las actas donde consta la investigación de las infracciones. Una vez abierto el procedimiento los expedientes se consideran públicos y a ellos tienen acceso, con fines de información cualquier particular[40].

   Una vez recibida la denuncia, el tribunal identificará al denunciante y siempre oirá a la persona a quien pueda afectar el resultado de la investigación, salvo si la gravedad del hecho amerita tomar medidas inmediatas. Esta primera resolución se le debe de notificar a la parte denunciada y esta debe de contener una clara y manifiesta imputación de cargos, lo anterior en estricto cumplimiento de los principios que rigen el debido proceso.[41]

   Cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daños irreparables o de difícil reparación en contra del medio ambiente o los recursos naturales, el tribunal goza de poderes y se encuentra facultado para tomar medidas cautelares y precautorias, dentro de las que se encuentran: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que originen la denuncia; b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia; c) clausurar temporalmente, en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia[42]. Para ello, el Tribunal se encuentra facultado para actuar en días y horas inhábiles cuando la dilación pueda causar perjuicio grave a los interesados o al medio ambiente, entorpecer el procedimiento o hacer ilusorio el efecto de la resolución administrativa.[43]

   Siendo su competencia exclusiva materia técnica-jurídica, el Tribunal Ambiental Administrativo Costarricense tiene la obligación de asesorarse de órganos técnicos especializados como lo es la Secretaría Técnica Nacional Ambiental, cuando el caso investigado así lo amerite, así como también de los restantes órganos y funcionarios del Ministerio de Ambiente y Energía, los cuales son considerados entes auxiliares del Tribunal, quedando obligados a prestar colaboración que se le requiera.

   Una vez recibidos los informes técnicos y administrativos necesarios, el Tribunal Ambiental, con quince días de anticipación, convoca a los interesados a una audiencia oral y privada en la cual evacuará la pruebas ofrecida por las partes, así como también la que considere necesaria para llegar a la verdad real de los hechos investigados. Luego de finalizada la audiencia el tribunal cuenta con treinta días para el dictado de la resolución final.

   En la resolución final del procedimiento administrativo especial, el Tribunal ambiental podrá aplicar las siguientes medidas protectoras y sanciones:

   1. Advertencia mediante notificación de que existe un reclamo.

   2. Amonestación acorde con la gravedad de los hechos violatorios y una vez comprobados.

   3. Ejecución de la garantía de cumplimiento, otorgada en la evaluación de impacto ambiental.

   4. Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos o hechos que provocan la denuncia.

   5. Clausura, total o parcial, temporal o definitiva, de los actos o hechos que provocan la denuncia

   6. Cancelación parcial, total, permanente o temporal, de los permisos, patentes, locales o las empresas que provocan la denuncia, el acto o el hecho contaminante o destructivo.

   7. Imposición de las obligaciones compensatorias o estabilizadoras del ambiente o la diversidad biológica.

   8. Modificación o demolición de construcciones u obras que dañen el ambiente.

   9. Alternativas de compensación de la sanción , como recibir cursos educativos oficiales en materia ambiental, además, trabajar en obras comunales en el área del ambiente.

   Las sanciones anteriormente expuestas el Tribunal las pondrá imponer tanto particulares como a funcionarios públicos, por acciones u omisiones a la normativa ambiental vigente. Por último los fallos emitidos por el Tribunal Ambiental Administrativo Costarricense son de acatamiento estricto y obligatorio[44], agotan la vía administrativa y son irrecurribles[45].

   Es importante aclarar que el derecho costarricense legitima a cualquier sujeto u organización, sin limitación alguna a denunciar los actos que infrinjan el medio ambiente e interponer las acciones judiciales que correspondan, con el fin de reclamar la reparación del daño causado.[46] Debido a ello, se pueden interponer procesos constitucionales, civiles, agrarias, penales y administrativos con el fin de tutelar el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado[47].

   Por su parte, la legislación de Argentina le otorga a los tribunales jurisdiccionales ordinarios, según corresponda por el territorio, materia o persona, la aplicación del régimen de responsabilidad contemplado en la Ley General del Ambiente.[48] El mismo camino adopta el proyecto de ley de Responsabilidad Ambiental de México.

7. PREVENCIÓN DE LOS DAÑOS AMBIENTALES

   Todo régimen de responsabilidad y sobre todo en materia ambiental debe contemplar la posibilidad de interponer medidas cautelares. Las medidas cautelares cobran vital importancia en la aplicación del derecho ambiental, debido a la complejidad que es inherente al daño ambiental. El principio preventivo y precautorio son un vivo ejemplo de la relevancia que tiene en esta materia, la prevención del daño al ambiente. Consciente de ello la Directiva Comunitaria viene a regular la responsabilidad no solo de los daños ambientales ya producidos, sino que también crea todo un régimen preventivo.

   El medio ambiente es un bien jurídico de naturaleza común o colectivo, en donde su degradación afecta tanto a todos los sujetos que conforman la colectividad, así como a la colectividad misma. Por ello, una vez acontecido el daño, y dependiendo de la intensidad, extensión, momento y persistencia, el mismo podrá se reversible o irreversible. De ahí la importancia de las medidas precautorias para el derecho ambiental, pues el daño ambiental irreversible trae consecuencias funestas para el equilibrio ecológico, el cual es el objeto de tutela del derecho ambiental.

   Según la Directiva, cuando aún no se hayan producido los daños ambientales pero exista una amenaza inminente de que ocurran, la autoridad competente requerirá al operador que adopte las medidas necesarias o adaptará ella misma dichas medidas.[49]

   Cuando los operadores tengan o debieran tener conocimiento de una amenaza inminente, estos operadores adoptarán las medidas necesarias par impedir que se produzcan daños ambientales, sin esperar que la autoridad competente los requiera para ello.[50]

   Los Estados miembros preverán que, cuando resulta oportuno, los operadores comuniquen la situación a la autoridad competente, y en cualquier caso cuando no desaparezca el riesgo inminente de que se produzcan daños ambientales pese a las medidas preventivas adoptadas por el operador correspondiente.[51]

   Si el operador incumpliere las obligaciones antes enunciadas la autoridad competente deberá adoptar las medidas preventivas necesarias.[52]

   El costo de las medidas preventivas en que haya tenido que incurrir la autoridad competente, deberá ser sufragado por el operador responsable de la creación de la situación de riesgo, así como también el costo que haya supuesto la evaluación de la amenaza. La autoridad competente cuenta con un plazo de cinco años, contados a partir de la fecha en que se tomaron las medidas preventivas, para obtener el correspondiente reembolso.[53]

   La autoridad competente no podrá exigir al operador la adopción de medidas preventivas cuando el peligro provenga de fuerza mayor, conflicto armado, hecho lícito, riesgos del desarrollo, hecho de un tercero y cuando sea imposible individualizar a los operadores causantes de un posible daño ambiental o éste haya sido declarado insolvente.[54]

   Sobre el tema, la ley General del Ambiente de Argentina expone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia a la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse, encontrándose facultado el juez para realizarlo de oficio.[55]

   En el caso costarricense el proyecto de ley del nuevo Código Procesal General, establece la posibilidad de que las medidas cautelares sean conservativas, anticipadas o innovativas, pudiéndose únicamente dictarse en relación con un juicio de probabilidad o verosimilitud de la pretensión (fomus boni iuris). Por otra parte, el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo establece que cuando la gravedad de los hechos denunciados implique la eventualidad de que se cometan daños irreparables o de difícil reparación contra el medio ambiente o los recursos naturales, el Tribunal Ambiental gozará de poderes y podrá tomar medidas cautelares, tales como: a) Restricciones, parciales o totales, u orden de paralización inmediata de los actos que origen la denuncia, b) Suspender temporalmente, en forma total o parcial, el o los actos administrativos que provocan la denuncia, c) clausurar temporalmente en forma total o parcial, las actividades que provocan la denuncia.

   El proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental por Daño y Deterioro ambiental de México, en el artículo 14 contempla "La legitimación activa regulada en los numerales 6 y 7 de esta ley, incluye en todo caso, la acción para exigir al responsable la adopción de las medidas necesarias que eviten la continuación o la repetición del daño o del deterioro ambiental. Estas medidas podrán comprender la instalación de elementos que prevengan la causa del daño o del deterioro ambiental, la contención temporal de la actividad dañosa y la clausura temporal, permanente, total o parcial, de las instalaciones donde dicha actividad se desarrolla, con protección, en todo caso, de los derechos de los trabajadores".

8. REPARACIÓN DEL DAÑO AMBIENTAL

   El Anexo II de la Directiva Comunitaria contempla las reglas a seguir en materia de reparación del medio ambiente. El sistema reparatorio contenido en la Directiva está basado en los principios preventivo, precautorio y de corrección a la fuente.

   El objetivo de la reparación es devolver el conjunto del medio ambiente a su estado básico y compensar por las pérdidas provisionales en que se haya incurrido. La reparación se realiza rehabilitando, sustituyendo o adquiriendo el equivalente de los recursos naturales dañados en el lugar originalmente dañado o en otro diferente. También implica la eliminación de todo perjuicio grave para la salud humana, tanto real como potencial.[56]

   La autoridad competente invitará al operador a colaborar en la puesta en marcha de los procedimientos establecidos, de modo que dichos procedimientos puedan llevarse a cabo de forma adecuada y eficaz. Una de las formas en que puede participar el operador es facilitando todos los datos e informaciones apropiadas. Además, la autoridad competente invitará a las personas en cuyas tierras hayan de aplicarse las medidas de reparación a presentar sus observaciones y las tendrán en cuenta.[57]

   Con el fin de establecer el tipo de medidas compensatorias del medio ambiente la autoridad competente debe estudiar tanto la opción de la recuperación natural del paraje, sin que intervenga directamente el ser humano para devolver los recursos o servicios naturales a su estado básico, así como también estudiará acciones directas para devolver los recursos a su estado básico de forma acelerada. [58]

   En la medida de lo posible la autoridad competente estudiará primero las acciones que permitan establecer los recursos naturales y servicios del mismo tipo y calidad y de valor comparable al que tenían los que sufrieron el daño. Si no es posible utilizar el anterior criterio, podrán aplicarse técnicas de valoración monetaria del paraje dañado a fin de determinar las medidas de reparación compensatorias que se adoptarán.[59]

   Si a juicio de la autoridad competente, es posible valorar los recursos y servicios perdidos, pero no es posible valorar los recursos y servicios de reposición dentro de un plazo o de unos costos razonables, la autoridad competente podrá calcular el valor monetario de los recursos y servicios perdidos y determinar la escala de la acción reparadora que tenga un coste equivalente al valor perdido.[60]

   Una vez identificado un conjunto razonable de opciones de reparación, la autoridad competente evaluará las opciones tomando en cuenta los siguientes aspectos: [61]

   1. efecto que tendrá cada opción sobre la salud y la seguridad pública

   2. el coste que supone llevar la opción a la práctica.

   3. la probabilidad de éxito de cada opción

   4. las medidas en que cada una de las opciones contempladas servirá para prevenir futuros daños, sin que se produzcan daños colaterales y

   5. las medidas en que cada una de las opciones contempladas beneficiará a cada componente del recurso o servicio natural.

   De acuerdo con lo anteriormente expuesto la autoridad competente decidirá el tipo de medidas de reparación que llevará a cabo.

   Por otra parte, la Legislación de Argentina prevé que quien cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En caso de que no sea técnicamente posible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder.

   Dentro de la legislación costarricense encontramos el numeral 99 inciso g de la Ley Orgánica del Ambiente y el artículo 54 de la ley de Biodiversidad, los cuales establecen la importancia de restaurar el ambiente y su biodiversidad al estado anterior de acontecido el menoscabo ambiental.

   El artículo 9 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil por daño y Deterioro ambiental de México le otorga prioridad a la "reparación en especie" sobre cualquier otra forma de recomposición. De esta forma el ofendido por daño o deterioro ambiental tendrá derecho a elegir entre la reparación en especie del daño, o al pago de los daños y perjuicios, y en su caso, al pago de los gastos en que haya incurrido para contener el daño por deterioro ambiental. En cuanto a la reparación de los daños, contemplada en el artículo 9º, debe consistir a elección del ofendido en el establecimiento de la situación anterior, cuando ello sea posible, o en el pago de daños y perjuicios. Sin embargo, esta ley de responsabilidad civil prevé que la reparación a que tienen derecho las personas señaladas en el artículo 6º, consistirá, a elección del ofendido en:

   1. La reparación en especie del daño por deterioro ambiental, en términos de la fracción vi del artículo 2º de esta ley, o

   2. El pago de los daños o perjuicios, y

   3. En su caso, el pago de los gastos en que haya incurrido para contener el daño por deterioro ambiental.

   Este precepto señala que cuando el daño se cause a las personas y produzca la muerte, incapacidad total permanente, parcial permanente, total temporal o parcial temporal, el grado de la reparación se determinará atendiendo a lo dispuesto por la ley federal del trabajo. En caso de muerte la indemnización corresponderá a los herederos de la víctima, o a los herederos del afectado.

   La "restitutio in pristinum" debe ser siempre la primera medida que ha de procurarse cuando se produce un daño al ambiente, y únicamente cuando dicha reparación sea imposible de realizar, ya sea por la irreversibilidad del daño, o bien, por un costo económico desproporcionado, se aplicarán otros tipos de reparación del entorno, incluyendo la indemnización económica. En cuanto al excesivo costo económico por la reparación a realizar, es importante recalcar que en estos casos, el principio de proporcionalidad debe relajarse un poco, y únicamente cuando el costo económico de la reparación sea realmente exorbitante, se procederá a otro sistema de reparación que no sea en la recomposición ambiental en la fuente donde aconteció el daño.

   Si bien es cierto que la reparación in pristinum es la forma idealizada de reparar el daño ambiental, la misma hasta la fecha, ha acarreado una serie de dificultades tanto en su planeamiento como en su ejecución, entre ellas encontramos el margen de discrecionalidad con que se cuenta a la hora de realizar las obras que recomponen el ambiente, o bien, la de encontrar y armonizar los diferentes criterios técnicos y científicos sobre la forma de llevar a cabo a reparación, y por último y la más importante, la dificultad que entraña cualquier recomposición al estado anterior de las cosas, por la falta en muchas ocasiones, de conocimientos científicos acerca de cómo era el entorno antes del hecho acaecido. Es así como, bajo ciertas circunstancias donde los daños no son excesivos, el criterio técnico y científico establece que es mejor dejar que la misma naturaleza se encargue de su regeneración y aplicar otras formas de reparación del ambiente.

   La Directiva Comunitaria de comentario innova al establecer toda una serie de reglas, que servirán de base a la autoridad competente, con el fin de reparar el ambiente dañado. De esta forma se pasa de un régimen discrecional de reparación, a uno reglado, lo cual le otorga seguridad jurídica tanto a los operadores como a la pluralidad de sujetos interesados en la recomposición del ambiente degradado.

   SEGUROS Y FONDOS AMBIENTALES

   Por no encontrarse lo suficientemente desarrollado el mercado europeo en lo que respecta a las pólizas de seguros medioambientales, la Directiva en comentario no impone, a los distintos operadores de los países miembros de la Comunidad Europea, la obligación de suscribir o concertar contratos de seguros por las actividades riesgosas que desarrollan. Únicamente se limita a enunciar que los Estados miembros fomentarán la utilización de seguros u otro tipo de garantías financieras. [62]

   Una vez más es importante señalar que por tratarse de una normativa de mínimos, nada obsta a que los Estados Miembros al momento de la debida transposición, contemplen la obligatoriedad de los seguros por daños ambientales para actividades altamente riesgosas.

   Caso contrario ocurre en Argentina en donde si se establece la obligación de toda persona física o jurídica, pública o privada, que realice actividades riesgosas para el ambiente, los ecosistemas y sus elementos constitutivos, de contar con un seguro de cobertura con entidad suficiente para garantizar el financiamiento de la recomposición del daño que en su tipo pudiere producir; asimismo podrá integrar un fondo de restauración ambiental que posibilite la instrumentación de acciones de reparación.[63]

   Por su parte, el artículo 20 del proyecto de ley de Responsabilidad Civil Ambiental de México establece la obligación de contar con una garantía financiera o con un seguro de responsabilidad objetiva, a aquellos sujetos o entidades que vayan a realizar las siguientes actividades: 1) Industriales, comerciales, servicios, que sean considerados altamente riesgosas según Ley General del Equilibrio Ecológico y Protección del Medio Ambiente 2) Producción, Almacenamiento, tráfico, transporte, abandono, desecho, descarga, confinamiento, tratamiento, o eliminación de residuos peligrosos o materiales peligrosos, así como aquellas actividades que los generen 3) Obras Hidráulicos y vías generales de comunicación 4) industria eléctrica y 5) Desarrollos inmobiliarios que afecten ecosistemas costeros.

   Mediante los seguros ambientales las empresas trasladan parcialmente a las aseguradoras los riegos a los que se ven expuestas en sus actividades cotidianas que puedan alterar o menoscabar el medio ambiente, a cambio de una prima. Dentro de la Unión Europea, en la actualidad encontramos este tipo de seguros en algunos sectores de riesgo especialmente elevado, tales como, estaciones nucleares, tratamiento de residuos tóxicos y peligrosos, limitándose únicamente a los daños súbitos y accidentales.

   Como bien lo señala los autores Mariana Valls y Rossana Bril[64] "el principal obstáculo que registra la aseguración de la responsabilidad por daño ambiental consiste en la dificultad que encierra este tipo de siniestros para dimensionar el daño, las probabilidades y frecuencia de que este ocurra, así como estimar el costo de su reparación. Estas particularidades que dificultan seriamente el cálculo de la tasa de siniestralidad, generan un alto grado de incertidumbre que lleva a las compañías aseguradoras a retirarse del mercado del seguro ambiental, o bien, permanecer en él pero fijando primas muy elevadas en el afán de cubrir el alto grado de incertidumbre predominante. Por ello la efectiva implementación de un contrato de seguro por daño ambiental, dependerá fundamentalmente en la obtención de una fórmula económica que haga atractiva la contratación del seguro respecto de ambas partes - asegurador y asegurado-. De modo que el gran desafío consistirá en la obtención de una ecuación que refleje el equilibrio justo entre la prima y el interés asegurable que haga conveniente la celebración del contrato para ambas partes, a la vez que se opere una adecuada protección del ambiente".

   Otro aspecto importante a tomar en cuenta sobre los seguros medioambientales es si la responsabilidad debe ser limitada a una cantidad específica. Si el límite es bajo se reducen los costos de cumplimiento y mejora la asegurabilidad, pero reduce el efecto disuasorio y dificulta la recuperación de los costes. La Directiva no establece ninguna regla sobre límites a la responsabilidad, por lo que corresponderá a cada país regular este aspecto.

   Para que los seguros ambientales cobren importancia dentro de las empresas con actividades riesgosas, es necesario la existencia de un sistema de responsabilidad ambiental fuerte y eficiente. De esta manera, dichas empresas preferirán incluir dentro de sus costos de operación, el pago de la prima de un seguro ambiental, a ser condenado a indemnizar sumas que sobrepasen su capacidad económica y que los llevarían a la bancarrota.

   Es de suma importancia que previo al otorgamiento de la póliza, las entidades aseguradoras obliguen al posible asegurado a realizar una evaluación de riesgos potenciales, con el fin de cuantificar el costo de la prima y la cantidad tope a indemnizar, lo que generaría en la adopción por parte de las empresas de medidas preventivas que le permitan llegar a adquirir el seguro solicitado. De esta forma el seguro ambiental garantizaría la recomposición del daño acaecido, y a la vez se convertiría en un mecanismo de prevención al obligar a los asegurados a minimizar los riesgos ambientales de sus actividades.

   En cuanto al tema de los fondos ambientales la Directiva nuevamente deja abierta la posibilidad a los Estados miembros de su adopción. El sistema de fondos ambientales es ideal para casos de contaminación difusa y de parajes contaminados aislados, donde resulta imposible atribuir responsabilidad alguna y por tanto, se carece de sujeto a cual imputarle los gastos de saneamiento. A la vez es ideal para la reparación de daños o la compensación de las víctimas, cuando las fuentes de emisiones contaminantes son múltiples y no es posible darle seguimiento a las emisiones. También encuentra asidero esta forma de compensación en los casos donde la restauración resulta claramente desproporcionada y poco razonable.

   A todo esto cabe aclarar, que los fondos de reparación ambiental son de naturaleza subsidiaria, lo cual implica que entrarán en ejecución únicamente cuando no sea técnicamente factible la reparación in natura del daño ambiental acaecido. De esta forma, cumplen una importantísima labor en la restauración del ambiente y la indemnización de particulares, que de otra forma verían negados sus derechos a ser recompensados.

   El proyecto de ley de Responsabilidad civil por daño y deterioro ambiental, contempla la creación de un fondo de Restauración y Preservación de Ecosistemas, el cual entra a funcionar en el supuesto que fuese imposible la reparación en especie del deterioro ambiental, y establece la fijación de una cantidad a título de indemnización por deterioro ambiental destinado al fondo para la Restauración y Preservación de los Ecosistemas, además le otorga la faculta de valorar el daño ambiental tanto al Instituto Nacional de Ecología, Procuraduría Federal de Protección al Ambiente o a instituciones de educación superior o de investigación científica. El fondo que se propone sería administrado por la Secretaría del Medio Ambiente y Recursos Naturales a través de la figura jurídica del fideicomiso.

   Sobre este mismo tema, la Ley General del Ambiente Argentina establece "El que cause el daño ambiental será objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su producción. En el caso que no sea técnicamente factible, la indemnización sustitutiva que determine la justicia ordinaria interviniente, deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental que se crea por la presente, el cual será administrado por la autoridad de aplicación, sin perjuicio de otras acciones judiciales que pudieran corresponder"[65]. Los fondos recaudados serán destinados a garantizar la calidad ambiental, la prevención y mitigación de efectos nocivos o peligrosos sobre el ambiente, la atención de emergencias ambientales, así como la prevención, protección, conservación o compensación de los sistemas ecológicos y el ambiente.[66]

   En el caso de la Unión Europea, Suecia cuenta con un sistema de fondo para daños ambientales y en América existe la experiencia norteamericana con el denominado "Superfund". En este último caso se prevé la posibilidad de las denominadas acciones de regreso dirigidas a exigir responsabilidades indemnizatorias a los causantes que sean posteriormente identificables.

   CONCLUSIONES

   Mediante la instauración del nuevo régimen de responsabilidad ambiental, la Comunidad Europea da un paso fundamental en su política ambiental, dotándola de un régimen coercitivo que viene a uniformar las reglas básicas sobre prevención, responsabilidad y restauración del medio ambiente.

   Se deja por fuera del rango de acción de la Directiva, los daños sufridos por las particulares por motivos achacables exclusivamente al siniestro ambiental acaecido. Debe por tanto, el directamente afectado, acudir a la jurisdicción común, con aplicación del régimen de responsabilidad civil imperante, a interponer su reclamo pecuniario por los daños sufridos.

   No otorga legitimación activa a los particulares u organizaciones no gubernamentales, ni se les permite entablar reclamos económicos por el daño acaecido. En su lugar, mediante la creación de la figura jurídica de "solicitud de acción", únicamente los faculta a ejercer un control de legalidad, sea ante la autoridad administrativa competente, o bien ante la autoridad judicial superior, con el fin de impulsar o bien enderezar, los procedimientos. Con ello evita los problemas propios que acarrean las acciones populares, las class actions, las indemnizaciones masivas, el daño moral ambiental y las sentencias con eficacia erga omnes.

   La Directiva incorpora como causas eximentes de responsabilidad los riegos del desarrollo y los actos lícitos. De igual forma, dejó en manos de los estados miembros, la implementación de un sistema de responsabilidad por daño ambiental de tipo solidario o mancomunado.

   Como un hecho digno de resaltar, la Directiva crea todo un régimen de prevención, con el fin de evitar que el hecho dañoso llegue a acontecer. Igualmente, se establecen una serie de reglas y lineamientos para la restauración de la zona afectada.

   Por ello, se concluye que el legislador comunitario obvió la mayoría de los temas polémicos y de difícil implementación, los cuales la doctrina a discutido por años, con el fin que la Directiva adoptada se llegue a constituir en un instrumento eficiente y eficaz para el cumplimiento de la política ambiental europea.

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   Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea

   Convenio sobre Diversidad Biológica

   Protocolo de Bioseguridad de Cartagena de Indias

   Libro Blanco sobre la responsabilidad Ambiental presentado por la Comisión el 9 de febrero de 2000

   Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I, II y IV de la Directiva 92/43/CEE

   Ley General del Ambiente de Argentina

   Constitución Política de la República de Costa Rica

   Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica

   Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo de Costa Rica

   Proyecto de ley denominado Código Procesal General de Costa Rica

   Proyecto de Ley de Responsabilidad Civil por el daño y el deterioro ambiental de México

   Voto 80-1-96 del veintitrés de febrero de 1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

   Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

   Sentencia 2231-96 del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

   -------------------------------------------------------------------------------

   [1] mariopena@racsa.co.cr.

   [2] De conformidad con el artículo 189 del tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que debe conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y los medios".

   [3] Presentado por la Comisión de la Unión Europea el 9 de febrero de 2000.

   [4] Santos Morón María José "Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales", en www.lapaginadelmedioambiente.com

   [5] El artículo 130 inciso T del Acta Única Europea prescribe que las medidas de protección adoptadas conjuntamente no serán obstáculo para que cada Estado pueda adoptar y mantener medidas de mayor protección, siempre que sean compatibles con el propio Tratado.

   [6] Es importante aclarar que el concepto biodiversidad utilizado por la Directiva no es aquel definido por el artículo 2 del Convenio sobre Diversidad Biológica que al efecto reza "Por diversidad biológica se entiende la variabilidad de organismos vivos de cualquier fuente, incluidos, entre otras causas, los ecosistemas terrestres y marinos y otros ecosistemas acuáticos y los complejos ecológicos de los que forman parte; comprende la diversidad dentro de cada especie, entre las especies y de los ecosistemas"; sino más bien, únicamente abarca los hábitats naturales y las especies relacionadas en el Anexo I de la Directiva 79/409/CEE o en los Anexos I, II y IV de la Directiva 92/43/CEE, o los hábitats y las especies no contemplados en dichas Directivas, cuyas áreas de protección o conservación se hayan designado de conformidad con la legislación de los Estados miembros correspondientes sobre la conservación de la naturaleza, tal y como se encuentra establecido por el artículo 2 inciso 2 de la Directiva, dejando por fuera por tanto, la idea de variabilidad contemplada en la definición que da el Convenio de Diversidad Biológica, excluyendo la responsabilidad derivada de los organismos modificados genéticamente y por consiguiente el régimen contemplado en el Protocolo sobre Bioseguridad de Cartagena de Indias. Las Directivas 79/409/CEE y 92/43/CEE carecen de disposiciones en materia de responsabilidad que fomenten un comportamiento preventivo y disuasorio, por tanto el régimen de responsabilidad propuesto viene a llenar tal vacío.

   [7] El término actividad ocupacional incluye las actividades sin ánimo de lucro y la prestación de servicios al público, según lo establece el artículo 2 inciso 13).

   [8] Como actividades peligrosas contempladas en el Anexo I de la Directiva se encuentran las sustancias o los preparados peligrosos, los organismos y microorganismos y los productos fitosanitarios y biocidas, su fabricación, utilización y liberación en el medio ambiente; por otra parte en relación con los daños causados a la biodiversidad. La Directiva se aplica a cualquier actividad ocupacional además de las contempladas en el Anexo I, en el tanto, entrañen un riesgo real o potencial para el hombre o para el medio ambiente.

   [9] El término "incidencia ambiental" utilizado en el proyecto de ley de Responsabilidad Civil por daño y deterioro ambiental de México se presta para malas interpretaciones, lo cual se convierte en un portillo que utilizarían los sujetos involucrados en actividades que degradan o contaminación el medio ambiente en su defensa. Parece que los redactores del proyecto quisieron equiparar el término "incidencia ambiental" con el de "afectación ambiental". Cualquier actividad humana, conlleva algún tipo de incidencia sobre el ambiente, la cual puede ser tanto positiva como negativa. Debido a lo anterior, las actividades y conductas que deben ser objeto del régimen de responsabilidad civil ambiental son únicamente aquellas que afecten negativamente el bien jurídico tutelado medio ambiente, y no todas aquellas que causen algún tipo de incidencias o afectaciones insignificantes o mínimas. Es por ello que a nuestro entender, el término "incidencia ambiental" debería ser sustituido por "afectación negativa al ambiente". Al efecto puede consultarse el ensayo escrito en coautoría por este escritor junto con el Dr. Ramón Ojeda Mestre denominado "Análisis crítico del proyecto de ley de responsabilidad civil por el daño el deterioro ambiental", Revista Lex difusión y análisis, año VIII, enero 2004, número ciento tres, México.

   [10] La licitud o ilicitud de la misma, depende de la conformidad o no de la conducta, con el ordenamiento jurídico

   [11] Artículo 4 inciso 1 de la Directiva.

   [12] Artículo 7 en relación con el artículo 12 de la Directiva.

   [13] Artículo 2 inciso 9 de la Directiva.

   [14] Artículo 2 inciso 10 de la Directiva.

   [15] Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com

   [16] Artículo 11 inciso 1 de la Directiva.

   [17] Artículo 31 de la Ley General del Ambiente de Argentina

   [18] Artículo 13 de la Directiva.

   [19] Artículo 14 de la Directiva.

   [20] Por entidades cualificadas a la luz de la Directiva debe entenderse "una persona que, de acuerdo con unos criterios, establecidos en la legislación nacional, esté interesada en garantizar que los daños ambientales se reparen, incluyendo a órganos y organizaciones cuya finalidad, tal y como queda reflejado en los artículos de sus estatutos, sea proteger el medio ambiente y que cumplan los requisitos especificados por la legislación nacional". Artículo 2 inciso 14 de la Directiva.

   [21] Es importante aclarar que el sistema de responsabilidad ambiental argentino contempla no solo los daños ambientales colectivos, sino que también los daños particulares.

   [22] Artículo 30 de la Ley General del Ambiente

   [23] La legitimación activa para la defensa del ambiente corresponde al ser humano como tal, pues la lesión a ese derecho fundamental la sufre tanto la comunidad como el individuo en particular, así lo estableció el voto 80-1-96 del veintitrés de febrero de 1996 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

   [24] Comentarios de la maestra Tania Leyva Ortiz a la Ley de Responsabilidad Civil por el Daño y el Deterioro Ambiental, octubre 2003.Segundo Encuentro Internacional de Derecho Ambiental. Seminario de Responsabilidad. UNAM-INE. México.

   [25] Al respecto puede consultarse el ensayo de este mismo autor Daño responsabilidad y reparación del medio ambiente", publicado en Revista Jurídica Lex difusión y análisis, año VII, mayo 2003, número 95, México y en Revista Digital de Derecho Ambiental del Instituto de Derecho y Economía Ambiental, tercera edición, julio 2004, Paraguay, www.idea.org.py

   [26] Es importante recordar que de conformidad con la definición de daño ambiental contenida en la Directiva los daños a la biodiversidad son considerados uno de los tres tipos de daños contemplados, siendo los otro dos los daños a las aguas y a los suelos.

   [27] Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

   [28] Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

   [29] La licitud o ilicitud de la misma, depende de la conformidad o no de la conducta, con el ordenamiento jurídico. Se considera, por tanto lícita, la conducta activa u omisiva, que se encuentra en concordancia con el bloque de legalidad imperante y por tanto cuenta con el aval o permiso de las autoridades correspondientes. Por otro lado, se considera ilícita aquella conducta que violente el ordenamiento y por tanto no cuente con los permisos de rigor otorgados por las autoridades administrativas o judiciales.

   [30] Artículo 27 Ley General del Ambiente "El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva..."

   [31] Sentencia dictada a las dieciséis horas del seis de junio de dos mil uno por la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica

   [32] Notas a la propuesta de Directiva sobre responsabilidad ambiental en relación con la prevención y reparación de daños ambientales, en www.lapaginadelmedioambiente.com

   [33] Artículo 13 inciso 4.

   [34] Las personas adversamente afectadas o que puedan verse adversamente afectadas por daños ambientales y entidades cualificadas podrán formular a la autoridad competente observaciones relativas a incidentes de daños ambientales de los cuales tenga conocimiento y podrán solicitar que la autoridad competente adopte medidas al amparo de la presente Directiva. Artículo 14 de la Directiva.

   [35] Ley número 7554 del 4 de octubre de 1995.

   [36] El término desconcentración implica la atribución exclusiva e independiente de competencia en el desempeño de sus funciones, es por tanto una excepción al principio de jerarquía. Para el caso que nos atañe, la competencia atribuida al Tribunal Ambiental Administrativo lo es el conocimiento y juzgamiento en la vía administrativa de las transgresiones a la normativa ambiental. De conformidad con la ley General de la Administración Pública de Costa Rica existen dos tipos de desconcentración, la mínima y la máxima. Al respecto el artículo 83 de la citada ley establece: "Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por reglamento. La desconcentración mínima se dará cuando el superior no pueda: a) avocar competencias del inferior, y b) revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte. La desconcentración será máxima cuando el superior esté sustraído además de órdenes, instrucciones o circulares del superior. La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir la potestad de avocar la misma y a la inversa. La normas que crean la desconcentración mínima será de aplicación restrictiva en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la desconcentración máxima será de aplicación extensiva a su favor".

   [37] Artículo 111 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica.

   [38] Artículos 104 y 105 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica

   [39] Artículo 106 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica.

   [40] Artículo 108 de Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica y artículo 12 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo. En cuanto al tema del derecho a la información ambiental Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha manifestado "En materia del medio ambiental debemos trasladar este concepto sobre el derecho a la información a una nueva perspectiva que tiene todo individuo o colectividad de solicitar información y de ser informado por cualquier ente estatal que no puede ser obstruida por las instituciones estatales referentes a cualquier proyecto que pueda afectar el goce de su derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado. Es entonces ésta, la garantía que le permitirá participar a cualquier individuo o colectividad, haciendo uso de los intereses difusos del acceso a la participación , dentro de los procesos de toma de decisiones que afecten ese derecho, pues de lo contrario sería ilusoria y la norma constitucional resultaría superflua. Es en consecuencia obligación del Estado democrático, preservar esa libre comunicación formadora de la voluntad política del pueblo, y es a través de esa interrelación entre los receptores pasivos de la información o de quienes la demanden, que se realiza no solo el pluralismo político, sino la intervención de un pueblo en la formación de proyectos que puedan afectar sus derechos fundamentales". Sentencia 2231-96 del catorce de mayo de mil novecientos noventa y seis de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica.

   [41] Al respecto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica ha manifestado "Esta Sala ha señalado los elementos del derecho al debido proceso, aplicables a cualquier procedimiento sancionatorio o que pueda tener por resultado la pérdida de derechos subjetivos. La Administración debe, en atención al derecho de defensa del administrado: a) Hacer traslado de cargos al afectado, lo cual implica comunicar en forma individualizada, concreta y oportuna, los hechos que se imputan, b) permitirle el acceso irrestricto al expediente administrativo, c) concederle un plazo razonable para la preparación de su defensa, d) Concederle la audiencia y permitirle aportar toda prueba que considere oportuna para respaldar su defensa, e) fundamentar las resoluciones que pongan fin al procedimiento, f) reconocer su derecho a recurrir contra la resolución sancionatoria" (Sentencia número 5469-95 de las 18:03 horas del 4 de octubre de 1995).

   [42] Artículo 99 de la Ley Orgánica del Ambiente y el numeral 9 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo, decreto ejecutivo número 28054-MINAE del 26 de julio de 1999.

   [43] Artículo 8 del Manual de Procedimientos del Tribunal Ambiental Administrativo.

   [44] Los artículos 149, 150 y 151 de la Ley General de Administración Pública de Costa Rica establecen que el acto administrativo es ejecutorio por naturaleza, es decir que la administración los puede ejecutar aún en contra de la voluntad del administrado.

   [45] Al respecto cabe aclarar que el único recurso que se admite contra la resolución final del Tribunal Ambiental lo es el de revocatoria. Una vez resuelto recurso se da por agotada la vía administrativa obligando a la parte disconforme con el fallo, si así lo tiene a bien, a entablar proceso judicial contencioso administrativo con el fin de anular el fallo acaecido. Es importante aclarar que la interposición de un proceso contencioso administrativo no suspende la ejecución del acto administrativo impugnado, para lo cual el interesado debe interponer formal incidente de suspensión de acto administrativo concomitantemente con el proceso contencioso iniciado.

   [46] Artículo 50 de la Constitución Política de Costa Rica.

   [47] Actualmente existe en la corriente legislativa costarricense un proyecto de ley denominado Código Procesal General, el cual como novedad crea una nueva jurisdicción, la ambiental. Se trata de una jurisdicción especializada que funcionará en todo el territorio nacional y cuya competencia, prevalecerá siempre sobre la ordinaria. Le corresponderá conocer y revisar todos los conflictos derivados de la aplicación del incipiente Derecho Ambiental. Al ser una jurisdicción especializada, en ella se deberá aplicar sólo el derecho positivo propio, ello implica tanto el derecho nacional como internacional ambiental, así como los principios generales y fuentes exclusivos de este derecho humano de tercera generación. Será de conocimiento por parte de jueces especializados en la materia, con el fin de garantizar el conocimiento y la aplicación correcta del derecho sustantivo para cada caso concreto.

   [48] Artículo 7 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

   [49] Artículo 4 inciso 1 de la Directiva.

   [50] Artículo 4 inciso 2 de la Directiva.

   [51] Artículo 4 inciso 3 de la Directiva.

   [52] Artículo 4 inciso 4 de la Directiva.

   [53] Artículo 6 en relación con el artículo 12 de la Directiva.

   [54] Artículo 9 de la Directiva.

   [55] Artículo 32 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

   [56] Artículo 2.1 del Anexo II de la Directiva

   [57] Artículos 3.2.4 y 3.2.5. del Anexo II de la Directiva.

   [58] Artículo 3.1.1. y 3.1.2. del Anexo II de la Directiva.

   [59] Artículo 3.1.5, 3.1.6 y 3.1.7. del Anexo II de la Directiva.

   [60] Artículo 3.1.8 del Anexo II de la Directiva.

   [61] Artículo 3.2. del Anexo II de la Directiva.

   [62] "Los Estados miembros fomentarán la utilización de seguros u otras garantías financieras adecuadas por parte de los operadores. Los Estados miembros fomentarán asimismo el desarrollo de seguros adecuados u otros instrumentos y mercados de garantía financiera por parte de los operadores económicos y financieros adecuados, incluidos los servicios financieros". Artículo 16 de la Directiva.

   [63] Artículo 22 de la Ley General del Ambiente de Argentina.

   [64] "Prevención y compensación frente al daño ambiental - El seguro Ambiental"

   [65] Artículo 28 de la Ley General del Ambiente de Argentina

   [66] Artículo 34 de la Ley General del Ambiente de Argentina