Reorganizaciones de Sociedades
| Autor | Juan-Enrique Ballester Colomer |
| Páginas | 115-136 |
INTRODUCCIÓN[1]
De un tiempo a esta parte, empieza a ser frecuente que se comparta en el Registro Mercantil, con carácter previo a su realización, la configuración o diseño de una serie de operaciones, normalmente de carácter extraordinario en la vida de las sociedades, a través de las cuales se produce una verdadera reorganización de las mismas.
Son muchas, como veremos, las formas jurídicas que pueden llegar a adoptar, muy diversas las finalidades que pretenden conseguir[2], e innumerables los factores que pueden llegar a influir para escoger una u otra. El asesoramiento jurídico y fiscal para encontrar el diseño contractual adecuado puede plantearse en términos económicos pues consiste, primordialmente, en conseguir el resultado querido por el menor costo posible.
Sin otro ánimo que el de hacer un boceto rápido, nos parece que todos esos factores pueden agruparse del modo siguiente: (1) la fiscalidad, (2) los derivados de los mecanismos de transmisión de los elementos patrimoniales, y (3) los derivados del cumplimiento de las normas imperativas a seguir, fundamentalmente dirigidas a la tutela de socios y terceros.
Respecto al tratamiento fiscal, normalmente se busca que las operaciones se encuentren incluidas en las previsiones de Ley 43/95 del Impuesto de sociedades, que dispensa a las operaciones un tratamiento neutro por virtud del cual, en general, se encuentran libres de impuestos en el momento en el que se producen. No obstante, según cual sea la operación escogida cabe encontrar otras fórmulas que también permitan llevarlas a cabo por un costo fiscal aceptable. A la complejidad intrínseca de encontrar un tratamiento adecuado (afecta a los impuestos indirectos de la transmisión, tiene repercusiones en los impuestos de las sociedades cedente y cesionaria, y en el de sus socios) debe añadirse que pueden producirse complejos conflictos de intereses, no sólo entre las partes del negocio (sociedad cedente y cesionaria), sino entre las sociedades y sus socios, e incluso entre los socios de una misma sociedad.
Un segundo bloque de factores se encuentra en los que pueden derivar de la forma o mecanismo de transmisión de los distintos elementos patrimoniales: bienes, derechos, deudas y otras relaciones jurídicas más complejas como los contratos. Se plantean cuestiones de posibilidad (elementos incedibles), de requisitos esenciales (autorizaciones o consentimientos), de determinación (delimitación y descripción del conjunto patrimonial transmitido cuando no es todo), de valoración, o de requisitos posteriores (inscripción en registros públicos), que pueden influir decisivamente en ese diseño. Si la operación es la fusión o escisión, la sucesión se produce por vía universal o en bloque, en cualquier otro caso, habrá de seguirse la ley de circulación de cada uno de esos elementos (especialmente en cuanto a la asunción de deudas y a la asunción de contratos). En este caso, además, cabe distinguir la cesión de pasivos con el consentimiento de los terceros, o acudir a la delegación de deuda interna (mero compromiso entre el cedente y cesionario por el cual éste se compromete a atender las deudas de aquel que hayan sido objeto de cesión).
El tercer bloque se refiere a la observancia de las normas imperativas, ya que los mecanismos de tutela de socios y terceros[3] varían según cual sea la forma jurídica adoptada: proyectos, publicidad, auditorías, informes de expertos sobre el canje, necesidad de organizar una junta general, quorums especiales, derechos de información reforzados, informes de administradores, publicaciones, derecho de los acreedores sociales a obtener garantías, etc. Cabe incluso plantear, en términos económicos, cuánto vale la sucesión universal, pues su contrapartida puede llegar a resultar demasiado costosa e incluso impedir llevarla a cabo[4]. En general se abre un abanico de posibilidades que van desde el procedimiento de fusión hasta la ausencia total de mecanismos impeditivos que determinan ventajas (mayor o menor celeridad o abaratamiento) e inconvenientes (menor protección jurídica de las operaciones).
Todos estos factores determinan que en ocasiones se desista de llevar a cabo una determinada operación, se escoja una distinta de la que inicialmente se había previsto, se cambie la posición de cedente o cesionario, se preparen previamente las operaciones o se ralenticen, llevándolas a cabo por fases[5].
Entrar, ya en el terreno teórico, en el edificio de las reorganizaciones, produce una doble inquietud. Por una parte, desde una perspectiva jurídica, porque muchos de sus departamentos están fuera de la ley (nos movemos en el sector de la atipicidad); por otra, desde una óptica económico patrimonial, porque no conviene atravesarlo sin ir del brazo de un economista (FLECHTHEIM).
Inicialmente no podemos describir el fenómeno sino señalando que nos referimos a una larga lista de operaciones, algunas de las cuales, tienen nombre y un tratamiento específicamente societario en el Derecho español (*fusión, *escisión, y *cesión-global-de-activo-y-pasivo[6]); otras tienen nombre y un tratamiento en el Derecho fiscal, pero no en el societario, (además de las anteriores[7], *aportación-de-rama-de-actividad[8], *aportaciones-especiales[9], *canje-de-valores[10], y *aportación-por-empresario-a-sociedad[11]); otras tienen nombre y un tratamiento en el Derecho comparado, pero no en el nuestro, Rescisión-canje[12],*segregación-patrimonial[13],*cesiones-parcíales[14], *venta-de-sustancialmente-todo-el-patrimonio[15] o *restituciones-de-partes-del-paír/mon/o[16]), otras tienen nombre pero no un tratamiento societario (*venta-fusion[17], *compra-de-capa[18]/ *creación de un holding[19], *fusión-práctica[20]), y otras ni siquiera tienen nombre (*escisión-parcial-partida, *restitución-de-rama-de-actividad[21] a las que nos referiremos), porque ab initio, no excluimos ningún negocio jurídico por el cual una sociedad (cedente) transmite a otra (cesionario)[22] patrimonios o capitales lo suficientemente significativos para considerar que se ha producido una reorganización.
A pesar de que la materia afecta a muchas ramas del Derecho (civil, mercantil, societario, fiscal, laboral, contable, mercado de valores, auditoría...), lo doctrina mercantil aparece como responsable de su tratamiento, y en sus esfuerzos ha tratado de acotar y delimitar el fenómeno, de clasificar y agrupar las distintas operaciones y, sobre todo, de nominarlas y tipificarlas, lo que, en síntesis consiste, en procurar dotarlas de un tratamiento específicamente societario que las extraiga de su vertiente legislativa actual, en muchos casos, sólo obligacional.
Señalar su fracaso es un buen punto de partida. A la escasez de trabajos que analizan el fenómeno desde una perspectiva global[23], hay que añadir, la falta de acuerdo doctrinal sobre muchas de sus cuestiones.
No hay acuerdo sobre la nomenclatura y delimitación del fenómeno: reorganizaciones de sociedades (terminología norteamericana), reestructuraciones empresariales (terminología fiscal), o modificaciones estructurales (terminología alemana) son formas de designar un fenómeno que no aparece con sus lindes claros ni suficientemente separado de otros como los grupos de sociedades[24], la transformación[25], o las uniones de empresas y de sociedades[26].
Tampoco existe acuerdo sobre la forma de designara muchas de esta operaciones, y se utilizan expresiones distintas para nombrar la misma cosa (segregación, amputación, escisión, división), o el mismo nombre (anexión) para designar cosas distintas (fusión de sociedad íntegramente participada o compra de todas las acciones de la sociedad). Ha contribuido a ello una clasificación, especialmente nociva, que ha estudiado el fenómeno distinguiendo las fusiones y escisiones propias de las impropias (a la que les falta alguno de sus presupuestos esenciales). Además de ser una clasificación compleja y artificiosa (la ley la ha rechazado expresamente[27]) ha impedido llamar a las cosas por su nombre y generado una gran confusión: con la expresión fusión impropia, hay quien designa la *fusión-por-absorción, *la fusión-simplificada, u otras operaciones que no son fusiones.
Aunque sea anecdótico, tampoco ha habido acuerdo para explicar los distintos fenómenos. Se ha dicho que la fusión es a la escisión lo que el matrimonio al divorcio, y se ha acudido a términos médicos (transfusiones), geográficos (afluencia de ríos), de la biología (osmosis, mutosis, partenogenesis), de la física (fusiones y fisiones), o los americanos, más pragmáticos, explican la fusión diciendo que la sociedad absorbida camina en los zapatos de la absorbente.
Pero sobre todo, falta el acuerdo sobre su tipificación, habiéndose producido discusiones doctrinales, algunas acaloradas, sobre si una determinada operación debía tener uno u otro tratamiento, y que han llegado para su solución a la Dirección General de los Registros y del Notariado: la *aportación-por-empresario-a-sociedad, la *cesión-global-de-activo-y-pasivo[28], la *aportación-de-rama-de-actividad[29], o la * segregación-patrimonial[30], son algunos ejemplos.
Como quiera que además, no sólo es que estamos frente a una larga lista de operaciones, sino que estas admiten numerosas variantes y pueden ser: por-onstitución y por-absorción (según preexista o no el cesionario), totales o parciales (según subsista o no el cedente), a-socios o a-terceros, entre sociedades participadas o desvinculadas, por-es-cisión o por-segregación (según reciba la contraprestación el cedente o sus socios), simples o combinadas, múltiples, cruzadas[31], invertidas (cuando la filial absorbe a la matriz), subjetivas (cuando la contraprestación no se distribuye a prorrata), o mixtas (cuando afectan a diferentes tipos sociales), intentar, como aquí se pretende, sistematizar la materia, debe convertirse, antes que nada, en un ejercicio de sensatez.
PLANTEAMIENTO
Nos parece adecuado iniciar ese planteamiento poniendo en relación el derecho...
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