Remuneraciones abusivas y simuladas de los administradores: reflexiones con motivo del caso BSCH

Autor:José Manuel Gómez-Benítez
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:229-253
RESUMEN

1. La pretendida inexistencia de límites a la remuneración de los administradores ejecutivos y la consiguiente improcedencia de su control jurisdiccional. 2. Administración desleal por remuneraciones abusivas: la infracción de los deberes de fidelidad y lealtad como base de la conducta delictiva. 3. Remuneraciones simuladas y pagos sin contraprestación: el delito de apropiación indebida. 3.1. El... (ver resumen completo)

 
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1. La pretendida inexistencia de límites a la remuneración de los administradores ejecutivos y la consiguiente improcedencia de su control jurisdiccional

A veces, para fundamentar la absolución de los acusados en casos concretos de gran trascendencia social y mediática, los tribunales penales mantienen en sus sentencias conclusiones de pretendida validez general, que trascienden con mucho del caso concreto y provocan una justificada alarma social.

Es verdad que muchas veces estas resoluciones judiciales permanecen aisladas, a modo de testimonio de una coyuntura histórica, pero mientras tanto subsiste el motivo de la preocupación y el trabajo consiste, entonces, en convencer a los tribunales de que esas sentencias no deben llegar a formar jurisprudencia.

Recuérdese, por ejemplo, el caso RUMASA, en el que el Tribunal Supremo1 mantuvo que las fenomenales falsificaciones contables probadas no eran constitutivas de delito de falsedad documental, porque, según se decía, la contabilidad carece de valor probatorio de los hechos de los que da cuenta y, en consecuencia, su falsificación carecía de relevancia penal. Algo que, en esencia, también mantuvo la sentencia de la Audiencia Nacional en otro caso de similar o mayor trascendencia social y mediática, el caso BANESTO2, y que, finalmente, corrigió el Tribunal Supremo3, evitando, así, que nuestro país se convirtiera en el paraíso terrenal para los falsificadores de la contabilidad de las sociedades.

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No es objeto de este trabajo analizar el tratamiento penal de las falsedades contables, sino solo llamar la atención sobre las sentencias que con motivo de una coyuntura concreta pretenden sentar conclusiones jurídicas de validez general muy preocupantes.

Piénsese, por ejemplo, en la conclusión contenida en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de la Audiencia Nacional4 correspondiente al caso de los pagos hechos por BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO (BSCH) a dos de sus administradores ejecutivos en los años 2001 y 2002, por el insólito importe total de casi 152 millones de euros (más de 25.000 Ptas):

No hay reglas, topes máximos o mínimos establecidos en orden a la fijación [por el consejo de administración] de las retribuciones [de los consejeros ejecutivos], ni en la Ley de Sociedades Anónimas, ni en los Estatutos de BSCH. Estas retribuciones dependen de criterios de oportunidad, necesidad, calidad, eficacia en la gestión, etc. La fijación de estas retribuciones depende, en definitiva, del mercado.”

Esta sentencia abunda en esta idea reiteradamente, hasta el punto que niega a los tribunales –no solo a los tribunales penales– capacidad de control de las remuneraciones de los administradores ejecutivos:

En el seno del principio de libertad de empresa, si es posible se contrata a los mejores, que, a su vez, perciben retribuciones muy elevadas por desarrollar su función. Y, en este punto, el Tribunal (sic), y mucho menos un Tribunal Penal (sic), no puede suplir los mecanismos de funcionamiento del mercado financiero (sic). Los criterios para la fijación de estas remuneraciones deben ser fijados por quien contrata, es decir, por el propio Consejo (sic) de administración que, una vez definidas las necesidades de la empresa, busca el alto ejecutivo que pueda llevarlas a cabo con eficacia y con éxito.”

De esta forma tan aparentemente sencilla, la Audiencia Nacional, siguiendo el criterio coincidente de la fiscalía y de los defensores de los acusados, trascendió del caso concreto y negó la existencia en nuestro derecho y en general de remuneraciones abusivas de los consejeros ejecutivos, así como la posible infracción de cualquier clase de deber de fidelidad a la sociedad o a los socios, o conflicto de intereses en esta materia por parte de los administradores, y, a la vez, creó una muy peculiar, absoluta y nunca formulada en estos términos versión de la regla del derecho anglosajón de la discrecionalidad de las decisiones del negocio (business judgment rule).

Una regla5 constantemente aplicada por los tribunales mercantiles en los Estados Unidos de América, que han denegado el enjuiciamiento de esta clase de demandas con el argumento de que esa clase de decisiones discrecionales no puede estar sometida a control jurisdiccional, porque existe la presunción de que están tomadas de buena fe, porPage 231 administradores diligentes y sin anteponer los intereses propios a los de la sociedad o los accionistas.

Los escándalos ENRON, TYCO y WORLDCOM, entre otros, han sido decisivos, sin embargo, para que los tribunales de ese país hayan confirmado la posibilidad de llevar a juicio a los administradores y ejecutivos por esta clase de decisiones y, en consecuencia, la de pronunciarse sobre su naturaleza abusiva tras haber analizado la posible infracción de su deber de fidelidad al fijar sus remuneraciones o indemnizaciones. Los casos DISNEY6, en Estados Unidos de América, y MANNESMANN7, en Alemania, que son analizados más adelante, son muy significativos a este respecto.

La Audiencia Nacional consideró, en efecto, que los administradores no tienen limitada su libertad absoluta en el ámbito de estas decisiones, ni por la ley, ni por los estatutos sociales, ni siquiera por las prácticas imperantes en el propio mercado. El mercado al que se refiere esta sentencia y del que dependen exclusivamente, según ella, las cuantías de las remuneraciones de los consejeros ejecutivos solo es un concepto que garantiza la libertad absoluta de los administradores para fijar estas remuneraciones, y no un punto de referencia para valorar la posible infracción de deberes y la consiguiente naturaleza abusiva de las remuneraciones.

Como se señaló anteriormente, esta sentencia cuestiona la propia posibilidad de calificar jurídicamente como abusiva la remuneración de un administrador ejecutivo, dejando, así, de paso, en una muy preocupante indefensión a quienes invierten sus ahorros en acciones de sociedades cotizadas sometidas al derecho español, como si el mercado, la ley, los estatutos sociales y los códigos de buen gobierno de las sociedades cotizadas no fueran capaces de ofrecer siquiera criterios orientativos sobre sistemas de retribución y, dentro de éstos, sobre sus condiciones y límites.

Obsérvese, no obstante, que, pese a la insistencia en que no existen reglas, límites ni topes en cuanto a estas remuneraciones, la sentencia de la Audiencia Nacional apoyó parte de sus argumentos sobre la proporcionalidad de las cuantías concretas de las remuneraciones en un informe pericial presentado al comienzo del juicio oral por los acusados sobre las retribuciones de ejecutivos del primer nivel en empresas norteamericanas y europeas extranjeras, que concluye que son similares a las pagadas a los dos administradores ejecutivos de BSCH. Pero, la sentencia no recurre a ese informe para analizar los problemas de las condiciones legales, sistema y límites de las remuneraciones y deberes al respecto de los administradores y, consiguientemente, para restringir la libertad absoluta al respecto, sino tan solo para negar que el pago de 152 millones de euros ocasionara perjuicio alguno a BSCH.

Sin entrar en la más que discutible valoración de esa prueba y sin negar la realidad de la globalización económica, de la que esta sentencia se convierte en una abanderada incontinente, conviene, sin embargo, indicar que tal informe –que fue realizado, por cierto, por una entidad vinculada al propio BSCH– prescinde sin motivación alguna del análisis de retribuciones en empresas españolas, como si éstas no formaran parte de la aldea global ni, en consecuencia, pudieran ofrecer datos comparativos relevantes sobre las remuneracionesPage 232 de los primeros ejecutivos8. Algo así como si a la hora de resolver en los casos DISNEY y MANNESMANN antes aludidos, los tribunales norteamericanos y alemanes hubieran excluido conscientemente en su argumentación las prácticas en los mercados estadounidense y alemán, respectivamente, y se hubieran apoyado, sin embargo, en la comparación con las remuneraciones pagadas en otros países, como, por ejemplo, España.

Pese a tan sospechosa ausencia de empresas españolas en este informe pericial, el tribunal denegó a las acusaciones la prueba relativa a las remuneraciones de los administradores ejecutivos en empresas españolas y, específicamente, en el sector bancario, que, como es notorio, nunca han conocido remuneraciones, ni premios o recompensas, ni indemnizaciones a administradores, sean ejecutivos o no, del importe de las pagadas a los dos de BSCH (43,75 y 108,18 millones de euros, respectivamente, pagados en cheques bancarios –stock options y otros conceptos retributivos aparte– por dos años en el ejercicio de sus funciones, según la sentencia). Tras la denegación de esa prueba era de esperar que el tribunal no hubiera utilizado en su sentencia la aportada por la defensa, lo que parecía aconsejable aunque solo fuera desde los puntos de vista de la imparcialidad y del derecho a la igualdad procesal de las partes, pero no fue así.

La valoración de este informe sobre remuneraciones de altos ejecutivos en el extranjero es tanto más llamativa cuanto que las retribuciones a las que se refiere no resultan cualitativamente homologables con los pagos realizados a los dos administradores de BSCH, pues las del informe se obtuvieron fundamentalmente por el sistema de stock options, tal y como reconoció el perito y consta en el acta...

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