¿Límites penales a la remuneración de los administradores?. Apuntes sobre Business Judgment Rule, Pay for Performance y administración desleal
| Autor | Carlos Gómez-Jara Díez |
| Cargo del Autor | Profesor de Derecho penal. Universidad Autónoma de Madrid. Abogado |
| Páginas | 273-292 |
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In judging whether Corporate America is serious about reforming itself, CEO pay remains the acid test. To date, the results aren’t encouraging
WARREN BUFFETT,
Carta a los Accionistas de Berkshire Hathaway, Inc., Febrero de 2004
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El cuestionamiento de las remuneraciones de los administradores, especialmente los de las sociedades cotizadas, no es tema novedoso, sino, más bien, recurrente1. La existencia de remuneraciones consideradas «excesivas», no ya por el público en general, sino por académicos sumamente cualificados, ha sido objeto de un mar de publicaciones2. En este contenido introductorio interesa destacar el ilustrativo trabajo que se publicó a comienzos de losPage 274 noventa parodiando, de alguna manera, a uno de los mayores bestsellers de los ochenta sobre la excelencia del management empresarial – el clásico de la literatura empresarial de TOM PETERS y ROBERT WATERMANN «In Search of Excellence»3, verdadero manual para los ejecutivos de la época –: el conocido libro de GRAEF CRYSTAL titulado «In Search of Excess»4 que daba cuenta, entre otras muchas cuestiones, de los ratios existentes entre la retribución media de los empleados de una empresa en EE.UU. y la de su máximo ejecutivo – el Chief Executive Officer –: por aquél entonces era de 150 a 1. Y se debe hacer hincapié en el «por aquél entonces», ya que en el año 2004 era del entorno de 535 a 15.
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Si bien lo que acaba de apuntarse resulta un topos característico del estudio empresarial, y su correspondiente vinculación con el Derecho societario se arroja cuando menos evidente, lo cierto es que en tiempos recientes el núcleo de la cuestión ha llegado al terreno jurídico-penal fuera del territorio estadounidense de la mano de diversos casos, sobradamente conocidos. Así, tanto el caso Mannesmann en Alemania6 como el caso BSCH en España7 han tratado, de manera más o menos directa, la posible remuneración «abusiva» – como apunta la ponencia del profesor GÓMEZ BENÍTEZ8 – de los administradores y, sobre todo, el ámbito de discrecionalidad del que goza el Consejo de Administración a la hora de fijar dichas remuneraciones. En concreto, la discusión se ha centrado, fundamental aunque no exclusivamente, en la posibilidad de conceder ciertos «bonus» – «appreciation awards» o «Anerkennungspremie» – y pensiones de jubilación en reconocimiento a la labor desempeñada por ciertos miembros del Consejo de Administración.
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En este contexto, además de en muchos otros, se han desarrollado en Estados Unidos las instituciones de la Business Judgment Rule y el Pay for Performance.9 Conforme a la primera, se concede un margen de discrecionalidad a los miembros delPage 275 Consejo de Administración para que puedan adoptar decisiones que afecten al normal funcionamiento de la empresa. Esa discrecionalidad resulta decisiva para determinar si un tercero puede entrar a revisar dicha decisión o si, por el contrario, se debe considerar que el «buen juicio» empresarial que haya llevado a cabo el CdA no puede ser alterado por otras instancias. Por su parte, la segunda institución referida se convierte en decisiva para otorgar justificación material a la remuneración a los administradores, de tal manera que no resultan justificadas aquellas retribuciones percibidas por el ejecutivo que no se correspondan con una contraprestación por parte del mismo –a través de su «performance»– a favor de la empresa.
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Pues bien, en las breves reflexiones que siguen a continuación se examinará sucintamente el conflicto de interés subyacente en la remuneración de los administradores –Infra II– conflicto que, per se, no tiene que comportar ninguna relevancia penal, sino ser parte de la actividad empresarial diaria. A continuación, se apuntarán los dos preceptos del Código penal español que, ya por vía legislativa, ya por vía jurisprudencial, permiten incardinar potencialmente este tipo de conflictos de interés en la órbita jurídico-penal –Infra III –. Finalmente, reconociendo un necesario margen de discrecionalidad a la toma de decisiones empresariales por parte de los administradores – incluida la remuneración – se realizarán algunas reflexiones sobre los límites que razonablemente pueden trazarse de la mano de las dos instituciones referidas y su reflejo en los casos Mannesmann / BSCH –pensiones y bonus– así como en el caso Brocade Communications –Stock Options Backdating–.
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No resulta en absoluto extraño señalar que se produce un importante conflicto entre los intereses de la sociedad y los personales del administrador cuando se trata de evaluar la cuantía y la forma de su remuneración10. Pecando de simplismo, se podría apuntar que a la empresa le interesa incurrir en los menores gastos posible –ergo: menor remuneración a los administradores– y, por el contrario, el administrador tiene un claro interés en percibir mayores emolumentos11. Es por ello que a lo largo de varias décadas se han intentado alinear los intereses de ambos –de hecho es uno de los instrumentos clásicos dePage 276 Gobierno Corporativo– buscando fórmulas12 en las que el beneficio de una de las partes conlleva igualmente el beneficio de la otra13 –fundamentalmente a través de la participación del ejecutivo en los beneficios de la sociedad (equity compensation)–. Una herramienta clásica: las conocidas Stock Options.14 Si la gestión de los administradores es adecuada, lo normal es que se incremente el valor de cotización de la acción y, por tanto, el administrador que ejercite sus Stock Options obtendrá importantes beneficios15.
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No obstante, y por si la racionalidad económica no consiguiera alinear debidamente los intereses de ambos, la legislación societaria impone a los administradores determinados deberes fiduciarios para con su principal. En este sentido, las reformas societarias de los últimos tiempos han procedido a una concreción de los dos deberes básicos que guían la actuación de los órganos de administración societarios16. Cuando, además, se está en el terreno propio del Gobierno Corporativo – esto es: el ámbito de las sociedades cotizadas–, entonces parece que resulta asimismo de aplicación el soft law constituido por las recomendaciones contenidas en diversos instrumentos de Gobierno Corporativo17, fundamentalmente el conocido Código Unificado de Gobierno Corporativo [CUGB]18. Por ello, en lo que sigue se hará referencia a dos parámetros que se consideran básicos en este ámbito, intentando respetar la interpretación que de los mismos se efectúa en dichas reglas.
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En primer lugar, resulta de especial relevancia el denominado deber de fidelidad contenido en el artículo 127.2 de la LSA19 y que obliga a los órganos de administración a ser fieles al interés social «entendido como interés de la sociedad». Sin pretender abundar aquí en el ya extenso debate mercantilista en torno a concepciones contractualistas e institucionalistas20, lo cierto es que el CUGC abogar por solventar la cuestión identificando interés social con una tesis más bien contractualista y por tanto con el interés común de los accionistas21. En este sentido, merece la pena resaltar que no se trata del interés de un accionistas por muy relevante que sea, sino del interés común de los accionistas, o, como se ha venido en formular, el «interés del accionista común».
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En segundo lugar, igualmente trascendente resulta el deber de lealtad interpretado como un deber que prohíbe efectuar actuaciones en perjuicio de la sociedad22. Y es que, en este punto, el desarrollo de los deberes fiduciarios a la luz del Gobierno Corporativo parece conllevar una importante impronta de tutela tanto de accionistas minoritarios –especialmente cuando se trata de los inversores anónimos del free float con escasa posibilidad de controlar la gestión social– y de toma en consideración, al menos, de ciertos grupos de interés o Stakeholders cuya posibilidad de participación en dicho control –al menos en el sistema español– es, si acaso, aún menor.
Hasta el momento se ha efectuado una aproximación genérica, desde el punto de vista societario, a la disyuntiva que padecen los Consejeros de una sociedad a la hora de fijar su remuneración y la de sus más altos ejecutivos. Pues bien, una vez realizada dicha exposición resulta adecuado examinar la incardinación que dichos conflictos de interés pueden tener en el ámbito jurídico-penal23. Y ello fundamentalmente porque, si ya el recurso aPage 278 que, en todo caso, este tipo de actuaciones sólo puede ser constitutivo de un ilícito civil resulta un argumento de peso, su subsunción en los tipos penales expresamente previstos en el Código penal a tal efecto resulta un tanto problemática24. No obstante, sería ésa, sin duda, una conclusión un tanto precipitada; la jurisprudencia del Alto Tribunal español en materia de administración desleal –que sin duda expande el ámbito de aplicación de este delito25 – pudiera deparar más de una...
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