Remedios, recursos, impugnación autónoma y otros medios de tutela de la actividad probatoria y de la aplicación del derecho extranjero
| Autor | Juan Manuel Alonso Furelos |
| Páginas | 177-261 |
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El derecho extranjero para poder ser aplicado al caso concreto (manifestación de la función jurisdiccional de juzgar –por los órganos
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jurisdiccionales nacionales– según ese derecho extranjero y de ejecutar materialmente –lo juzgado conforme a él, tal como se establece en la sentencia que lo declara al caso concreto–, art. 117-3 y 118 CE), debe ser probado previamente como regla general.
Aunque pueden existir excepciones o exoneraciones a la necesidad de su prueba que admitan directamente la aplicación de oficio del derecho extranjero sin practicarse su prueba y como excepciones suponen que no tiene efecto lo dispuesto en la Exposición de Motivos punto V (en adelante con las iniciales EM-V) de la Ley 29/2015 de 30 de Julio de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil (seguidamente con las iniciales LCJIC) y su art. 33; ni lo dispuesto en el art. 281-2 LEC. Una excepción aparece referida de forma indirecta en el art. 2 LCJIC.
La excepcionalidad de su exoneración se justifica por diversos motivos que pueden resumirse en dos: innecesariedad de su prueba si el derecho extranjero es conocido por el juez que es el destinatario de su prueba si presupone la norma que no lo conoce; o no resulta contradictorio para las partes y el juez; o si una Ley especial o la jurisprudencia lo exoneran de prueba; o imposibilidad de probarlo o al menos resulte muy difícil por las condiciones que concurren. Y a cada supuesto le corresponden distintos efectos. Así exoneración de prueba de ser innecesaria si le resulta conocido o se impone al juez el deber de investigarlo de oficio sin previa prueba; o si la imposibilidad de prueba se debe a razones excepcionales que hacen imposible conocerlo y aplicarlo y por esto en su defecto se aplica el derecho nacional. EM-V LCJIC y art. 33-3 de la misma.
Como manifestaciones de exoneración pueden mencionarse las que siguen:
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El derecho extranjero lo conoce el órgano jurisdiccional (y es él, el sujeto destinatario de la prueba, para aplicarlo) por su actividad jurisdiccional previa (casos análogos o semejantes, que fueron decididos por él y en los que la prueba documental de ese derecho objetivo extranjero consta en los autos de los procesos que conoció y que podría aportarse (a los autos del proceso es-
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pecífico, en curso) una copia auténtica del documento en que consta el derecho extranjero obrante en autos por el Secretario Judicial, de considerarse procedente. Si la parte niega este derecho es discutible si debe aplicarse lo dispuesto en el párrafo siguiente sin más, o sólo cuando afirme que el derecho regulador es otro diferente (v.gr. el vigente actual es posterior al derogado al que se refiere el juez y es así por virtud de la sucesión temporal de las normas que rigen ese derecho objetivo extranjero). Un supuesto semejante a este es que haya conocido de otros autos análogos o idénticos otro juzgado sito en el mismo edificio y que un juez se lo diga al juez del proceso específico para que pueda examinarlos y así conocer el derecho extranjero que fue objeto de prueba y aplicación.
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Que ese derecho objetivo privado extranjero es conocido por el juez por su conocimiento privado. Porque lo investigó privadamente fuera del ámbito del desempeño de la jurisdicción. Aquí lo conoce fuera de los autos de procesos semejantes en que se aportó documentalmente el derecho extranjero y/o se practicó su prueba. En este caso si las partes aportan su prueba o desean la práctica de prueba del derecho extranjero que conoce el juez (exonerado por esto, en principio, de la carga de la prueba a la parte) se tendrán por aportados los documentos o el dictamen y debe permitírseles probar en su momento (pericial, testifical) el respectivo derecho objetivo extranjero que regula la acción del actor o la excepción de fondo del demandado según la regla de la distribución de la carga de su prueba. Así el actor puede aportar y probar el derecho objetivo privado extranjero regulador de la acción y el demandado el regulador de la excepción material de fondo.
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Cuando resulte notorio el derecho extranjero para el órgano jurisdiccional encargado de aplicarlo como señaló el TS estableciendo la doctrina legal al respecto al pronunciarse sobre la necesidad o innecesariedad de la prueba del derecho extranjero. Es discutible si puede hablarse de notoriedad del derecho, pues la notoriedad
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en la LEC viene referida a hechos. De admitirse esta figura, notoriedad del derecho extranjero, debe tratarse de casos especiales o específicos (que fuera de ellos sí está sujeto a prueba), y además que no fuera objeto este –obviamente– de publicación oficial en España (art 2 CC) en el BOE o BOCCAA que es lo que hace notorio al derecho. Podrán, pues, las partes negar la notoriedad del derecho extranjero (en principio como aduje sujeto a prueba como regla general –por no ser notorio en la mayor parte de los el derecho extranjero– aunque lo sea en este caso específico) igual que como acontece con los hechos.
Y cada parte, de estimarse la no notoriedad de ese derecho –por negarla la contraparte–, asume la carga distributiva de probar el derecho objetivo regulador de la acción o de la excepción como sucede en los hechos; o negar que esa notoriedad sea el contenido específico de tal derecho objetivo y en tal caso la exoneración de la prueba en favor de la parte sobre la que recae debería convertirse en carga de la prueba según la regla general distributiva de la prueba del derecho; o en una inversión de esa carga que suponga el desplazamiento de la carga de la prueba del derecho extranjero a la contraparte que niega ese contenido del derecho objetivo «notorio» y así pruebe que su contenido es diferente al afirmado por la otra parte y que el juez dice conocer como notorio.
Aunque no debemos olvidar que el término notoriedad respecto al derecho objetivo que debe ser probado (así el derecho extranjero) resulta controvertido. Es obvio que el hecho notorio en tanto en cuanto es regulado por la Ley 1/2000 de 7 de Enero de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), art. 281-4 pasa a ser «derecho» y por tanto ese precepto es el derecho regulador del hecho notorio. Incluso la notoriedad del derecho objetivo por su simple publicación oficial en el BOE o BOCCAA (Stein) es algo controvertido para el derecho nacional (exento de prueba, como regla general) pues muchos procesalistas consideran que la notoriedad es un concepto que desde el punto de vista procesal es aplicable sólo a los hechos (y de estos pasa al derecho subjetivo que lo sus-
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tenta) pero no al derecho objetivo, cuando debiendo ser objeto de prueba, en casos especiales se le exonera de ella.
Federico Stein, entendía que el derecho nacional por su simple publicación en la forma oficial establecida se convertía en notorio y quizá por ello un sector de la doctrina justifica y equipara la notoriedad del derecho con el principio –o mejor dicho, con el aforismo– iura novit curia del derecho nacional, oficialmente publicado y vigente (tesis que no comparto) y que en el caso del derecho extranjero supone un contrasentido, o quizá sea mejor decir, una tautología legal.
Que el derecho objetivo extranjero deba probarse en principio, porque el juez no tiene obligación de conocerlo con carácter general, pues no fue publicado oficialmente –art. 2 CC– en el BOE o BOCCAA, resulta lógico. La LEC, art. 281-4, exige el carácter absoluto y general de la notoriedad respecto a los hechos para exonerarles de prueba y de faltar alguno de estos requisitos a la notoriedad sí deberá ser objeto de prueba. Difícil o extraño resulta que el derecho objetivo extranjero no publicado y objeto de prueba pueda en casos específicos y particulares ser notorio y serlo de forma absoluta y general concurriendo ambos requisitos tal como son exigidos para los hechos.... Si además el destinatario del derecho es el juez –para su aplicación– resulta más extraño, que para la ciudadanía un derecho pueda ser notorio, absoluto y general a diferencia con los hechos.
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Cuando en el documento que sirve de prueba a los hechos alegados y afirmados como acaecidos en la demanda o en la contestación a ésta (hechos constitutivos de la pretensión o hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la pretensión, en la excepción material de fondo) tiene el carácter de una escritura pública o resulte un documento público homologado por las autoridades competentes del Estado con todas las garantías procesales y en él aparezca recogido igualmente el derecho extranjero objetivo aplicable. Sin perjuicio de que pueda el juez acordar su prueba de oficio al amparo del art. 281-2 LEC. O el contrato esté redactado
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en un documento privado donde se contenga tal derecho objetivo extranjero que firman ambas partes y donde manifiestan conocer dicho derecho que reconocen como tal.
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O si ese derecho objetivo extranjero aplicable referido a la pretensión o excepción es reconocido por ambas partes íntegramente (la costumbre nacional) en el momento establecido del proceso y no se le ofrece al juez duda alguna de que es ése el derecho objetivo aplicable, pues en otro caso puede el juez acordar de oficio su prueba para conocer tal...
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