Remedios del consumidor ante la abusividad en los instrumentos no financieros

Autor:Cristina Argelich Comelles
Cargo:Profesora Doctora de Derecho civil Acreditada a Profesor Ayudante Doctor. Universidad de Cádiz
Páginas:13-65
RESUMEN

Este artículo tiene por objeto examinar los remedios de los que dispone el consumidor para hacer frente a la abusividad en la contratación bancaria de cualquier instrumento no financiero. Estos se estructuran en unos controles preventivos, que afectan a la fase de formación del contrato y que permiten evitar su excesiva onerosidad, y unos remedios, en sentido estricto, que inciden en su ejecución.... (ver resumen completo)

 
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Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N.º 771, págs. 13 a 65 13
Remedios del consumidor ante la
abusividad en los instrumentos no
financieros
Consumer remedies for abusive
clauses in non-financial instruments
por
CRISTINA ARGELICH COMELLES
Profesora Doctora de Derecho civil
Acreditada a Profesor Ayudante Doctor
Universidad de Cádiz
RESUMEN: Este artículo tiene por objeto examinar los remedios de los
que dispone el consumidor para hacer frente a la abusividad en la contratación
bancaria de cualquier instrumento no financiero. Estos se estructuran en unos
controles preventivos, que afectan a la fase de formación del contrato y que
permiten evitar su excesiva onerosidad, y unos remedios, en sentido estricto, que
inciden en su ejecución. En atención a la importancia que ha tenido en los últimos
años la inobservancia de estos controles en los préstamos hipotecarios, y por la
reciente jurisprudencia en materia de consumo que los ha ampliado, se reservará
una parte final con algunas soluciones para las cláusulas potencialmente abusivas.
ABSTRACT: This paper analyses consumer remedies for abusive clauses in
banking contracts of non-financial instruments. This protection refers, on the one
hand, to some preventive controls, in particular regarding contract formation to
avoid hardship and, on the other hand, to some remedies in contract execution.
In accordance with the importance of abusive clauses in mortgage loans and
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consumer case law, which has extended these controls, we will finally examine
some solutions to this matter for potentially abusive clauses.
PALABRAS CLAVE: Deber de información precontractual. Cláusulas abu-
sivas. Control de incorporación. Control de transparencia. Excesiva onerosidad.
KEY WORDS: Pre-contractual information duties. Abusive clauses. Incor-
poration test. Transparency rules. Hardship.
SUMARIO: I. EL CONSUMIDOR ANTE LOS INSTRUMENTOS NO
FINANCIEROS: I.1. LA SELECCIÓN ADVERSA COMO ORIGEN DE LA ABUSIVIDAD EN LOS
CONTRATOS BANCARIOS. I.2. ¿CONSUMIDOR MEDIO, CONSUMIDOR EXPERTO O UN PRETEN-
DIDO INVERSOR? HACIA LA «CLIENTELA BANCARIA» PARA TODO CONSUMIDOR.—II. LOS
CONTROLES DE LAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES COMO GARAN-
TÍA DEL VÁLIDO CONSENTIMIENTO DEL CONSUMIDOR: II.1. DOS PIE-
ZAS DE UN MISMO ENGRANAJE: EL DEBER DE INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL COMO
PREVENCIÓN DE LA EXCESIVA ONEROSIDAD DEL CONTRATO. II.2. LA TRANSPARENCIA
Y LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO: UNA VÍA PARA SU CONTROL. II.3. LOS
ELEMENTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO Y EL CONTROL INDIRECTO SOBRE LA RELACIÓN
CALIDAD-PRECIO.—III. REMEDIOS PARA LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN
LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS: III.1. CUSULAS DE NATURALEZA FINAN-
CIERA: CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO, CLÁUSULA DE LIQUIDACIÓN UNILATERAL
DE LA DEUDA Y CLÁUSULA DE INTERESES DE DEMORA. III.2. CLÁUSULAS SOBRE LA
FIJACIÓN Y CÁLCULO DE LOS INTERESES: ESPECIAL REFERENCIA A LA CLÁUSULA SUELO Y
AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO MULTIDIVISA. III.3. CLÁUSULAS DE NATURALEZA PERSONAL
U OBLIGACIONAL RELATIVAS A LOS GASTOS ACCESORIOS AL PRÉSTAMO HIPOTECARIO.
IV. CONCLUSIONES.
I. EL CONSUMIDOR ANTE LOS INSTRUMENTOS NO FINANCIEROS
En los últimos años, se ha acentuado la tutela de los consumidores en la
contratación de instrumentos no financieros, en particular de préstamos hipote-
carios, ante la existencia de cláusulas abusivas. Estos instrumentos se definen en
un sentido negativo, pues se refieren a aquellos que no se encuentran previstos
como instrumentos financieros destinados a inversores en el artículo 2 del Real
Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley del Mercado de Valores1. La protección del consumidor en
la contratación de estos instrumentos debe ir más allá de la observancia de los
controles de incorporación y contenido, respecto de las condiciones generales,
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Remedios del consumidor ante la abusividad en los instrumentos no financieros
y de transparencia para aquellas cláusulas no negociadas individualmente. En
definitiva, se trata de erigir un verdadero estatuto del consumidor para cualquier
instrumento no financiero, para que se pueda adaptar a nuevas realidades como
los smart contracts. Conviene sentar en estas líneas un concepto de remedio
en sentido amplio, que incluya los remedios legales frente al incumplimiento,
situados en la fase de ejecución del contrato, y que también comprenda aquellos
controles preventivos que se localizan en la fase de formación. En materia de
protección al consumidor, estos controles cobran una especial relevancia por su
posición de inferioridad en la relación jurídica y por la hegemonía del acreedor
en el mercado de crédito.
La armonización de la protección al consumidor que la normativa europea
ha exigido requiere de un examen sobre su adecuada transposición, en atención
a la variedad de instrumentos no financieros existente. En la contratación con
consumidores, por no tratarse de inversores, la protección se erige como un
elemento fundamental para garantizar la igualdad de las partes en este proceso.
Esta protección resulta todavía más necesaria en la comercialización indebi-
da de instrumentos financieros a consumidores, que no reúnen ni el perfil de
inversor, ni los conocimientos necesarios para la comprensión del producto
correspondiente, especialmente en el caso de las participaciones preferentes, la
deuda subordinada o los swaps. En este sentido, en junio de 2018 se presentaron
en el Parlamento Europeo cuatro informes titulados Mis-selling of Financial
Products, en los que se analiza la Marketing Sale and Distribution (ALEXAN-
DER, 2018) o comercialización de productos financieros, la Subordinated Debt
and Self-placement (CONAC, 2018) o comercialización de productos híbridos
por cuenta propia, y los informes relativos al Consumer Credit (CHERED-
NYCHENKO, MEINDERTSMA, 2018) o crédito al consumo y al Mortgage
Credit (ZUNZUNEGUI, 2018) o crédito hipotecario. Estos estudios constatan
varios fraudes en la contratación con consumidores, entre los que destacan la
comercialización indebida de participaciones preferentes y los abusos en los
préstamos hipotecarios, especialmente en las cláusulas suelo y las cláusulas
relativas a los gastos hipotecarios. Para subvenir a estas arbitrariedades, los
expertos que han elaborado los informes recomiendan crear autoridades na-
cionales de protección del consumidor. Asimismo, manifiestan que se debería
actuar en dos planos: por un lado, disciplinando a las entidades financieras y,
por otro lado, compensando a los consumidores perjudicados. En relación con
este último punto, aconsejan que los problemas colectivos en la contratación con
consumidores tengan soluciones colectivas. Finalmente, como aludiremos más
adelante, sugieren completar con remedios civiles las sanciones administrativas
ante los fraudes financieros.
Ante los desequilibrios originados por la práctica bancaria, que se ha de-
mostrado excesivamente mordaz en los últimos años a la luz de los distintos
pronunciamientos jurisprudenciales sobre cláusulas abusivas, este trabajo pre-

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