Comentario: Efectos de la excedencia para el cuidado de hijos y otros familiares del trabajador relevista anterior a la jubilación definitiva del trabajador jubilado parcialmente de forma anticipada. (Comentario a las SSTS (Social) de 4 de octubre y de 7 de diciembre de 2010)
| Autor | Josep Moreno Gené |
| Páginas | 197-209 |
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Las sentencias1 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 4 de octubre y de 7 de diciembre de 2010 objeto de este comentario abordan los efectos que cabe atribuir a la excedencia voluntaria para el cuidado de hijos y otros familiares del trabajador relevista cuando la misma se produce con anterioridad a la jubilación definitiva del trabajador jubilado parcialmente de forma anticipada. En este punto cabe recordar que el apartado primero del art. 166 LGSS prevé que los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 75 por 100 puedan acceder a la jubilación parcial sin necesidad de celebración simultánea de un contrato de relevo. Pero al mismo tiempo, el apartado segundo de dicho precepto prevé que, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el art. 12.7 ET, los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan determinados requisitos de edad, antigüedad en la empresa o en empresas pertenecientes al mismo grupo, reducción de jornada, período de cotización, etcétera. Dado que esta jubilación parcial tiene lugar antes de haberse cumplido la edad ordinaria de jubilación de 65 años de edad nos encontramos ante lo que puede denominarse como una jubilación parcial anticipada. Esta segunda modalidad de jubilación parcial exige, como ya se ha indicado, la celebración de un contrato de relevo de conformidad con lo previsto en el art. 12.7 ET. De forma paralela, el art. 12.6 ET dispone que para que el trabajador pueda acceder a la jubilación parcial, en los términos establecidos en
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el apartado segundo del art. 166 LGSS y demás disposiciones concordantes, deberá acordar con su empresa una reducción de jornada y de salario entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo del 75 por 100, conforme al citado art. 166, y la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con el objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente que deberá formalizarse de acuerdo a lo establecido en el art. 12.7 LGSS. La reducción de jornada y de salario podrá alcanzar un 85 por 100 cuando el contrato de relevo se concierte a jornada completa y con duración indefinida, siempre que el trabajador cumpla los requisitos previstos en el art. 166.2 c) de la Ley General de Seguridad Social.
La jubilación parcial anticipada se configura, por tanto, como un mecanismo de fomento y reparto del empleo que debería permitir la renovación de las plantillas, sustituyendo a trabajadores de edad avanzada por trabajadores relevistas más jóvenes de un modo que fuera atractivo tanto para trabajadores como para empresarios. Esta finalidad perseguida explica la obligatoriedad de no amortizar la parte de la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajador jubilado parcialmente y de simultanear el contrato a tiempo parcial del jubilado con un contrato de relevo con otro trabajador para cubrir esa parte de la jornada. Esta previsión no únicamente se garantiza en el art. 12.6 ET, que recoge la obligación del empresario de mantener cubierta, al menos, la jornada reducida y dejada vacante por el trabajador que se jubila parcialmente hasta que llegue el momento de la jubilación ordinaria, sino de un modo especial en la cautela que introduce el apartado segundo de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002 consistente en la obligación de sustituir, también mediante contratos de relevo, a los trabajadores implicados en caso de cese. En concreto, dicha disposición establece que “si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada”. En este supuesto la nueva contratación deberá llevarse a cabo en la modalidad de contrato de relevo, en los quince días siguientes a aquel en que se hubiera producido el cese (apartado tercero de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002). En el supuesto de incumplimiento de esta obligación, el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada (apartado cuarto de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002).
El condicionamiento de la activación de esta cautela al hecho de que se produzca el “cese” del trabajador relevista, sin embargo, ha planteado no pocas controversias en el seno de los tribunales laborales, no en vano, del significado que se atribuya al término “cese” recogido en la norma depende el alcance que cabe atribuir a esta previsión. En este contexto, las principales cuestiones se han suscitado en torno a
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los efectos que cabe atribuir a la suspensión del contrato y a la excedencia del trabajador relevista, planteándose importantes dudas sobre la aplicación a estos supuestos de las previsiones contenidas en el Real Decreto 1131/2002, al considerarse que el cese al que se refiere esta norma debe producirse por la extinción del contrato de trabajo y no por una mera suspensión del mismo o excedencia del trabajador. En este sentido, la determinación de los efectos que cabe atribuir a la excedencia del trabajador relevista ha sido el punto más conflictivo, planteándose además la cuestión añadida de si el tratamiento dispensado a la excedencia forzosa, a la excedencia voluntaria y a la excedencia por cuidado de hijos u otros familiares debe ser o no necesariamente el mismo.
Precisamente en este trabajo se pretende analizar la solución que dispensa el Tribunal Supremo en sus sentencias de la Sala de lo Social de 4 de octubre y de 7 de diciembre de 2010 a uno de estos supuestos, en particular, a la excedencia para el cuidado de hijos y otros familiares del trabajador relevista anterior a la jubilación definitiva del trabajador jubilado parcialmente de forma anticipada. La primera de ellas, la STS de 4 de octubre de 2010, contempla un supuesto en que tras la jubilación de un trabajador la empresa suscribe un contrato de relevo con una trabajadora que posteriormente solicita una excedencia para el cuidado de hijo menor de tres años no efectuando la empresa ninguna contratación nueva para sustituirla. La segunda de ellas, la STS de 7 de diciembre de 2010, aborda, a su vez, otro supuesto en el que ante la jubilación parcial de un trabajador se contrata a una trabajadora relevista que también solicita y obtiene una excedencia para cuidado de hijos, no siendo tampoco sustituida por otro trabajador relevista.
En ambos supuestos se declara mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de los respectivos empresarios en relación con los importes abonados al jubilado parcial en concepto de pensión de jubilación durante el período de tiempo durante el que se extiende la excedencia para el cuidado de hijos en la que se encontraban por ausencia de un trabajador contratado como relevista del jubilado. Interpuestas sendas reclamaciones administrativas contra las citadas resoluciones las mismas fueron desestimadas. La impugnación por vía judicial de dichas resoluciones administrativas, sin embargo, concluyen con sendas sentencias que las revocan, declarando la inexistencia de responsabilidad alguna por parte de las empresas implicadas. Recurridas ambas resoluciones judiciales en suplicación fueron confirmadas por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 9 de diciembre de 2009 y por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 12 de noviembre de 2009. Ambas sentencias dictadas por el Tribunal Superior de Justicia fueron posteriormente recurridas en casación, alegán-dose infracción de la disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en relación con el art. 166 LGSS, indicándose en ambos casos como sentencia de contradicción la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de diciembre de 2008.
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A partir de estas premisas, en los próximos apartados se analizarán los posicionamientos contradictorios que sobre esta cuestión mantienen diferentes tribunales superiores de justicia –sentencias impugnadas y sentencia de contradicción–, para acabar exponiéndose, finalmente, cual es la doctrina dictada en casación por el Tribunal Supremo con la que se resuelve definitivamente esta cuestión y cuál es de prever que sea el alcance de la misma, sin perjuicio de recoger también el interesante voto particular que se contiene en alguna de las resoluciones del Alto Tribunal.
La determinación de los efectos que cabe atribuir a la excedencia para el cuidado de hijos y otros familiares del trabajador relevista anterior a la jubilación definitiva del...
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