Aspectos relevantes de la venta telemática de medicamentos

AutorEduardo de la Iglesia Prados
CargoDoctor en Derecho. Profesor Ayudante Derecho Civil - Universidad de Sevilla

Palabras clave: Venta, Internet, Medicamentos

I Planteamiento de la cuestión

A la hora del estudio de las normas, pudiera parecer que éstas, en muchas ocasiones, se encuentran al margen de la evolución científica y que, por tanto, los avances tecnológicos quedan excluidos de la realidad jurídica y, por ello, ajenos a su aplicación para la resolución de conflictos de esta naturaleza. Pero esta aparente situación no es del todo cierta pues, si bien es innegable que la realidad avanza de una forma más rápida que la elaboración normativa, hecho que provoca que la recepción por el ordenamiento jurídico de tales avances se produzca una vez ya instalados éstos en la conciencia social, sin embargo, tal retardo no puede provocar la consideración de inmovilismo del ordenamiento y las normas, ampliamente reformadas en muchos casos precisamente para recoger tales novedades, dictándose incluso normativa cuyo único fin principal es regular y determinar las consecuencias que tienen en las relaciones sociales dichas innovaciones tecnológicas 1.

Una de los ámbitos que, en la actualidad y por el avance tecnológico y su incidencia en el Derecho, puede ver transformado su tradicional forma de desarrollo y su regulación jurídica, es la contratación por el público de medicamentos, toda vez que, ante la aparición de la posibilidad de su adquisición a distancia a través de las vías telemáticas, se produce con ello un amplio avance y evolución frente a la tradicional forma de venta personalizada en las oficinas de farmacia.

Dicha realidad ha estado ajena al ordenamiento jurídico español, primeramente por la inexistencia de estas fórmulas novedosas de contratación hasta tiempos recientes y, en segundo lugar, ante el fuerte rechazo por amplios sectores sociales y sanitarios a su empleo, al entenderse que, con ello, se podía atentar contra la salud del ciudadano consumidor de los fármacos, toda vez que la adquisición se efectuaría sin la posibilidad de información técnica del personal farmacéutico sobre los posibles efectos, positivos y negativos, de la ingestión del medicamento, hecho que podría provocar que, entre la protección de la salud y la actividad comercial del farmacéutico se primara el segundo de los citados aspectos, dejando de lado la base considerada como fundamental de esta actividad profesional.

Pero toda esta situación de rechazo ha quedado superada tras el reconocimiento normativo, para determinados supuestos, a la posibilidad de venta por internet o a distancia de fármacos, eso sí, reconocimiento no genérico y sí limitado al tener que concurrir para ello diversos requisitos, derivándose tal legitimación de resolución del Tribunal Superior de Justicia de las Comunidades Europeas que, para evitar una vulneración a la libre competencia y la libertad de mercado, reconoció y habilitó la venta por internet de fármacos que no requieran previa prescripción facultativa, realidad reconocida tras ello en nuestro ordenamiento español parcialmente tras la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios de 2006 que en su artículo 2.5, si bien habilita explícitamente esta posibilidad, precisa que su ejercicio y su desarrollo estará pendiente de la concreción en vía reglamentaria de las formas debidas para ello 2.

Por tanto, con el presente trabajo se pretende dejar constancia de la realidad actual de la cuestión y el camino recorrido hasta llegar a ella, incidiéndose en los datos más interesantes al respecto para determinar así cuáles son los aspectos más trascendentes en relación a la venta por internet y a la contratación electrónica por el público de medicamentos.

II La necesidad de precisión del concepto de medicamento
1. Justificación de la necesidad de delimitación conceptual

Una cuestión fundamental para iniciar nuestra tarea es precisar el concepto de medicamento. Pudiera parecer que este dato no es trascendente, pero ciertamente no es así, radicando la importancia de esta actuación, primeramente, en el rechazo a la idea generalizada en la sociedad de que es medicamento todo producto que es objeto de venta en farmacias y todo ello dado que, como se expondrá, si bien en los establecimientos farmacéuticos se dispensan y venden productos sanitarios o que pueden incidir en la salud de las personas, sin embargo esta circunstancia no conduce a que todos ellos sean calificables jurídicamente como medicamentos, al existir sustancias que no lo son y que, por lo tanto, quedarían excluidas de la aplicación de la normativa farmacéutica y del medicamento para su dispensación y venta telemática.

En segundo lugar, dado que el concepto de medicamento es un concepto farragoso, amplio y nada simple, que ha sido matizado por diversas normativas, nacionales y comunitarias, así como por resoluciones jurisprudenciales, principalmente de ámbito comunitario, por lo que ello complica aún más la delimitación entre las sustancias dispensables en las oficinas de farmacia o a través de éstas y su calificación como fármacos o no.

Además, y para agravar la situación, en los textos de carácter no jurídico que reflejan la consideración gramatical y en muchos casos social del término estudiado, las definiciones que se recogen de la acepción medicamento podrían ser útiles para lograr una comprensión adecuada del término según su empleo al nivel del ciudadano medio, pero éstas adolecen a nuestros efectos de falta de precisión, al considerar que el dato clave para calificar a un producto como tal es su incardinación hacia el carácter curativo, pero no son aptas para recoger la realidad del concepto jurídico del término medicamento, al no integrar, como veremos, todos los elementos y parámetros que se han de contener y que van más allá de la mera actuación reparativa o curativa de la salud 3.

Esta falta de precisión a la hora de definir en un sentido jurídico el término medicamento, provoca que esta noción sea empleada por la mayor parte de la sociedad en sentido impropio o impreciso, por lo que deviene necesario, como paso previo a su certera definición, llevar a cabo su delimitación para, de este modo, acercarnos a su verdadero sentido desde un punto de vista estrictamente técnico-jurídico y, con ello, delimitar las sustancias que van a estar regidas para su contratación por internet por las disposiciones farmacéuticas.

2. Distinta consideración jurídica del medicamento respecto de otros productos de venta en farmacia

Tradicionalmente, los productos que pudieran incidir en la salud de las personas y que requerían para su venta al público autorización de los responsables sanitarios, eran dispensados únicamente en las oficinas de farmacia, circunstancia que ha provocado la errónea consideración de que todos los productos y sustancias que son objeto de venta en las farmacias han de ser calificados como medicamentos.

Esto no es así, pues si bien los medicamentos sólo pueden ser vendidos al público en las oficinas de farmacia o a través de éstas por los nuevos medios ya aludidos, entre ellos internet, sin embargo, otros productos no calificados como tales y que pudieran tener incidencia en la salud pueden ser adquiridos fuera de estos establecimientos, a pesar de su posible venta igualmente en ellos 4, situación que es necesario aclarar pues, primeramente fue objeto de una amplia polémica a mediados de los años noventa del pasado siglo y, en segundo lugar, porque tales productos para su venta por internet, al no ser medicamentos, no se regirán necesariamente por la normativa farmacéutica, sino por la particular que los regule y, en su caso, por la genérica de contratación electrónica.

El problema radica, por tanto, en relación con determinados productos que se venden, además de en oficinas de farmacia, en otro tipo de establecimientos comerciales, muchos de ellos de carácter no sanitario, como grandes superficies o supermercados, y principalmente con productos como los preparados para lactantes y leches de continuación, pañales o cosméticos, estando el origen de la problemática en el Real Decreto 46/1996, de 19 de enero5, que autorizó la venta de preparados para lactantes y de continuación más allá de las oficinas de farmacia, único lugar habilitado para ello hasta ese momento, al permitir que ésta se pudiera llevar a cabo también en los canales del comercio minorista de alimentación 6.

Las dudas suscitadas respecto a la legalidad de dicho liberalización fueron resueltas de forma positiva a la ampliación de los lugares de venta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1998, que determinó la validez del referido Real Decreto por tres motivos: en primer lugar...

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