El problema de la relevancia del consentimiento del sujeto pasivo en los delitos de lesiones a la luz de las últimas reformas legislativas

AutorMaría José Segura García
Cargo del AutorProfesora Titular de Derecho penal Universidad de Alicante
Páginas883-898

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I Introducción

Está bastante aceptada la importancia paradigmática que los delitos contra la vida humana independiente tienen para transmitir los criterios político-criminales e ideológicos que inspiran el armazón de un Código penal, porque "mediante ellos se diseñan los criterios rectores del tratamiento de los tipos integrantes de la parte especial" y "son también adoptadas las decisiones valorativas a que serán referidas las demás figuras de delito"1. Sin ninguna duda, esa importancia que, como escaparate de la ideología y de los criterios político-criminales que subyacen en un Código penal, tienen los delitos contra la vida se comunica, también, a los delitos de lesiones, pues, también en éstos, como en aquellos, el legislador debe de tomar algunas decisiones que van a dejar necesariamente en evidencia ese trasfondo ideológico, y así ocurre, por ejemplo, en el tema de la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo2. Y lo cierto es que el tema de la eficacia del consen-Page 884timiento en el ámbito de los delitos de lesiones ha sido un motivo de preocupación constante para la doctrina española a lo largo, sobre todo, de la segunda mitad del siglo XX, que ha asistido, ciertamente perpleja, a unas decisiones legales, adoptadas por distintos y sucesivos legisladores penales, en la mayoría de los casos muy difíciles de comprender y de justificar.

De esa preocupación participó el profesor Cobo del Rosal, con dos excelentes trabajos que vieron la luz en la década de los años sesenta3, en los que se subyace su interés por dar eficacia al derecho a la autodeterminación personal en lo referente a las decisiones sobre la propia salud, criterio que, como vamos a tratar de explicar en las siguientes líneas, con las que nos sumamos a este merecido homenaje a quien ha sido y es nuestro maestro académico, compartimos plenamente.

II Evolución de la regulación legal del consentimiento en los delitos de lesiones

Las decisiones legislativas expresas sobre la eficacia del consentimiento en los delitos de lesiones comenzaron con la Base Séptima de la Ley de Bases de 23 de diciembre de 1961, que propició, en la posterior reforma del Código penal de 1963 (consecuencia de dicha Ley de Bases), la introducción de un nuevo contenido para el art. 428, conforme al cual "las penas señaladas en el capítulo anterior se impondrán en sus respectivos casos, aun cuando mediare consentimiento del lesionado". Como ya señaló, en su momento, Cobo del Rosal4, con esta decisión, nuestro Código penal pasó "de un absoluto silencio a una expresa declaración legal, escueta e imperativa", y, a partir de entonces, comenzaron los problemas y los quebraderos de cabeza5. No parece muy desencaminado afirmar que, en esa decisión legal, pudieron influir poderosamente los razonamientos puestos en evidencia por Rodríguez Muñoz6, quien, antes de la citada reforma de 1963, demostró cómo si no se le otorgaba plena eficacia eximente al consentimiento del titular del bien jurídico se incurría en la incongruencia de tenerse que castigar mucho más severamente la mutilación consentida de órgano o miembro principal sin el fin específico de eximirse del servicio militar (vigente art. 419: reclusión menor) que ese mismo comportamiento pero con el propósito de obtener dicha exención (vigente art. 425, párrafo segundo: prisión menor), a pesar de que, en este último, había un plus añadido de desvalor por el atentado a los inte-Page 885reses de la Defensa Nacional7. Lo curioso de ello es que, a nivel de principios o de convicciones personales profundas, mantener la relevancia del consentimiento en los delitos de lesiones y, por tanto, la plena capacidad de autodeterminación sobre la propia salud, era una conclusión que desagradaba a sus patrocinadores8, quienes, no obstante, la veían como la única posible a la vista de la regulación legal.

La reforma del año 1963 no sólo no consiguió poner fin a la polémica sino que la avivó, quizás, involuntariamente, porque el legislador no se preocupó de armonizar, de forma coherente, la tipificación de los delitos de lesiones con la nueva redacción del art. 428, con lo cual las incongruencias denunciadas por Rodríguez Muñoz, se hacían aún más evidentes con ese precepto explícito que negaba eficacia eximente al consentimiento del sujeto pasivo. La pervivencia de esas insalvables incongruencias motivó que, diversos autores9, negaran validez jurídica alguna a ese nuevo art. 428, por más que la doctrina mayoritaria fuera partidaria, sin embargo, de confirmar su validez y vigencia, afirmando que no era posible negar la voluntad legal explícita contraria a esa relevancia del consentimiento10.

Con posterioridad, el legislador ha confirmado la vigencia del contenido de ese art. 428 en dos ocasiones más. La primera de ellas, en la reforma de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, a través de la cual mantuvo inalterado el régimen general de ineficacia del consentimiento, si bien, "el consentimiento libre y expresamente emitido" por el sujeto pasivo eximía de la responsabilidad criminal al autor de las lesiones "en los supuestos de transplante de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo", salvo que el consentimiento se hubiera "obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa o el otorgante fuera menor o incapaz", en cuyo caso no era "válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales". La segunda, en la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, en la que se limitó a añadir, a las excepciones con eficacia eximente de la responsabilidad criminal, los supuestos de "esterilización de persona incapaz que adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa exploración del incapaz". Obviamente, en ambas reformas, los supuestos excepcionales en los que sí se otorgaba eficacia al consentimiento vinieron impuestos por una realidad tozuda, que ya había Page 886 generalizado la donación en vida de órganos para transplantes y los supuestos de aplicación de técnicas quirúrgicas para completar los procesos de cambio de sexo, así como la posibilidad de esterilizar a personas incapaces para, sin negarles su derecho a acceder a una vida sexual plena, evitar, sin embargo, paternidades o maternidades sobre las que el incapaz no puede asumir su responsabilidad. Las reformas fueron consideradas, por la mayoría de la doctrina11, como poco afortunadas, precisamente por mantener inalterado el régimen general de ineficacia. Además, lo llamativo de estas dos ocasiones perdidas para regular de forma más coherente y más congruente este problema, es que, tras la reforma de 1989, los denunciados inconvenientes técnicos que venían poniéndose de manifiesto desde hacía más de treinta años se perpetuaron e, incluso, se agravaron, porque la cantidad de pena asignada a la mutilación de propósito de miembro u órgano principal (art. 418, posterior a la Reforma del 1989: reclusión menor) seguía siendo mayor que la asignada a la mutilación consentida con el fin de eximirse del servicio militar (art. 422, párrafo segundo, posterior a la Reforma de 1989: prisión menor). Es más, como ya he anticipado, tras la reforma de 1989, la incongruencia se amplió al aumentarse la pena de la mutilación de órgano o miembro no principal (en el texto anterior a la Reforma de 1989 del art. 419, párrafo segundo, prisión menor; en el texto posterior del art. 419, prisión mayor), porque, en lo sucesivo, también se castigaría más la mutilación de órgano o miembro no principal consentida sin el fin de eximirse del servicio militar (art. 419: prisión mayor) que la que lo fuera con el fin de obtener dicha exención (art. 422, párrafo segundo: prisión menor)12.

Esas dos ocasiones perdidas fueron sucedidas por otra decisión bastante chocante, la del legislador del Código penal de 1995, quien, en contra de lo que hubiera sido previsible y deseable (simplemente, haber guardado silencio al respecto y dejar al albur de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la solución del problema), optó por otorgar eficacia atenuante al consentimiento, y, así, en el art. 155, estableció que "en los delitos de lesiones, si ha mediado el consentimiento válida, libre, espontánea y expresamente emitido del ofendido, se impondrá la pena inferior en uno o dos grados", no siendo "válido el consentimiento otorgado por un menor de edad o un incapaz". Además, el art. 156, continúa manteniendo las excepciones, hasta entonces vigentes, en las que el consentimiento sí tiene eficacia, siempre que éste se haya emitido de forma válida, libre, consciente y expresa, y que se refieren a "los supuestos de transplante de órganos efectuado con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esterilizaciones y cirugía transexual realizadas por facultativo, salvo que el consentimiento se haya obtenido viciadamente, o mediante precio o recompensa, o el otorgante sea menor o incapaz; en cuyo caso no será válido el prestado por éstos ni por sus representantes legales". En las siguientes líneas analizaré el contenido de dicha cláusula, intentaré encontrar su fundamento y, consecuentemente, su sentido y validez. Comenzaré haciendo algunas precisiones que tienen que ver, fundamentalmente, con lo Page 887 que entiendo debe ser la posición ideológica o político-criminal, a partir de la cual se debe, hoy, analizar este problema de la eficacia del consentimiento del sujeto pasivo en los delitos de lesiones, para, posteriormente, entrar ya más directamente en consideraciones de...

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