La relevancia práctica de las conductas de menor importancia
| Autor | Luis Ortiz Blanco y Rosario León Jiménez |
1. INTRODUCCIÓN.
Tanto en la legislación europea como en la española se introdujo el concepto de ¿conducta de menor importancia¿, o también llamado ¿de minimis¿, que engloba aquellas conductas cuya perseguibilidad pueden rechazar las autoridades de Defensa de la Competencia, dada su escasa importancia y su incapacidad para afectar de manera significativa a la competencia.
La importancia de la determinación del concepto de tales conductas no parece que sea un tema menor, puesto que su mayor o menor extensión puede afectar las vías de amparo a las que pueden recurrir los interesados.
El concepto de qué se entiende por conducta de menor importancia ha sufrido diferentes variaciones desde su aparición, pues inicialmente no estaba previsto legalmente ni a nivel comunitario ni a nivel español. Mientras que en el marco europeo se ha intentado tipificar el umbral o la noción de tales conductas, en nuestro marco jurídico no se han precisado legalmente tales umbrales, lo que trae como consecuencia, entre otros aspectos, que exista un mayor margen de discrecionalidad de los órganos administrativos en la consideración de estas conductas de menor importancia. Tampoco se clarifica si ello se debe a que dichas conductas no están prohibidas.
En este sentido, se genera una discusión doctrinal sobre la viabilidad de protección y salvaguarda de las pretensiones del interesado afectado o perjudicado, para el caso de que las autoridades de Defensa de la Competencia no entraran a valorar aquéllas por su escasa relevancia en el interés público de la Defensa de la Competencia.
Finalmente resulta significativo que estas conductas ¿de minimis¿, sean consideradas únicamente respecto de acuerdos colusorios, y no se haya establecido mención alguna a ellas respecto de conductas abusivas.
En el presente trabajo analizaremos las cuestiones que se enuncian en esta introducción, es decir, (i) evolución conceptual de las conductas ¿de minimis¿, (ii) el acceso judicial de las conductas ¿de minimis¿ y (iii) su posible extrapolación a conductas de abuso de posición de dominio.
2. EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO ¿DE MINIMIS¿ TANTO A NIVEL EUROPEO COMO A NIVEL NACIONAL.
2.1 CONCEPTO ¿DE MINIMIS¿ EN EL MARCO COMUNITARIO. EVOLUCIÓN DE LAS POSTURAS ADOPTADAS POR LA COMISIÓN EUROPEA Y EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD EUROPEA (TJCE) HASTA LA ÚLTIMA COMUNICACIÓN DE LA COMISIÓN SOBRE ACUERDOS DE MENOR IMPORTANCIA.
La utilización de la regla ¿de minimis¿ fue admitida jurisprudencialmente por primera vez en la Sentencia del TJCE de fecha 9 de julio de 19691, poco tiempo antes de la adopción de la primera Comunicación sobre acuerdos de menor importancia por parte de la Comisión2. En la citada Sentencia, el Tribunal contestó a una cuestión prejudicial en la que el juez nacional preguntaba si estaba obligado a pronunciarse sobre un acuerdo de distribución en exclusiva entre Völk, una empresa alemana dedicada a la producción de lavadoras, y Vervaecke, su distribuidora para Bélgica y Luxemburgo, a la vista de la reducida participación en el mercado de dichas empresas.
El Tribunal se pronunció en sentido negativo al analizar los efectos que el asunto sobre el que se le preguntaba podía tener en el mercado. Así, la doctrina Völk supuso un cambio de orientación en la interpretación del Tribunal de Justicia. Anteriormente consideraba que no era necesario analizar los efectos anticompetitivos de un acuerdo cuando fuera manifiesto su objeto anticompetitivo3, lo que implicaba que todos estos acuerdos estaban prohibidos per se.
Con la doctrina Völk el TJCE se admitió la posibilidad de que un acuerdo que entrase en el ámbito del artículo 81.1 del TCE por tener un objeto restrictivo de la competencia, en atención al carácter de sus efectos sobre el mercado, pudiese, sin embargo, escapar a la prohibición. El TJCE reiteró la necesidad de aplicar el criterio, en la interpretación y aplicación de las normas de competencia del Tratado, de que las prácticas restrictivas en general, y los acuerdos entre empresas, en particular, han de ser evaluados en su contexto económico. Consideró que el acuerdo escapaba a la prohibición por la débil posición de las empresas afectadas en el mercado.
Otro elemento de gran importancia en la elaboración de la doctrina ¿de minimis¿ versa sobre el entendimiento jurisprudencial de cómo han de apreciarse los efectos de las prácticas restrictivas de la competencia, que derivó en lo que se ha denominado ¿efecto sensible o apreciable¿. Según este principio, tanto el efecto de la restricción de la competencia como el de la limitación de los intercambios entre los Estados miembros producidos por un acuerdo, deben tener efectos sensibles4.
En consecuencia, para que una conducta tuviera la consideración de colusoria y, por tanto, fuera de aplicación el artículo 81.1 del Tratado CE empezó a ser necesario que produjera o pudiera producir de forma acumulada un doble efecto: (i) afectar al comercio entre los Estados miembros e (ii) impedir, restringir o falsear el juego de la competencia. La Comisión Europea (CE) ha venido fijando, en este sentido, algunos criterios que permiten medir el grado de sensibilidad de los efectos tomando en consideración la importancia o tamaño de los sujetos que los producen.
Resultado de la fijación de estos criterios fue la Comunicación sobre los acuerdos de menor importancia de 3 de septiembre de 19865, en el que la Comisión proporcionó determinados criterios cuantitativos que sirvieron para concretar el ¿principio de efecto sensible¿ introducido en años
anteriores. La Comisión consideraba que cuando los productos o servicios objeto del acuerdo de las empresas participantes no supusiesen en el mercado común o en una parte sustancial del mismo más del 5% del mercado, y cuando el volumen de negocios total realizado por las empresas participantes durante un ejercicio no rebasara 200 millones de ecus, la prohibición del apartado 1 del artículo 81 no les afectaba normalmente. Es decir, un doble criterio cuantitativo era tenido en cuenta: el volumen de negocios y la cuota de mercado.
La siguiente Comunicación significativa sobre estos acuerdos fue la de fecha 9 de diciembre de 19976, que se adoptó con el fin de favorecer la cooperación entre las pequeñas y medianas empresas y no malgastar recursos en la persecución de acuerdos insignificantes para el mercado común, establecía una regla ¿de minimis¿ con unos umbrales más específicos, fijados en términos de cuotas de mercado de las empresas participantes. De tal manera que los acuerdos en que participaban compañías que ostentaban las cuotas de mercado que seguidamente se indican, se consideraban de menor importancia: 5% del mercado, para acuerdos horizontales, 10% del mercado, para acuerdos verticales; 5% del mercado, para acuerdos mixtos. Asimismo, se consideraban acuerdos de menor importancia a los anteriores cuando, durante dos ejercicios consecutivos, las cuotas de mercado de las empresas participantes registrasen un incremento no superior al 10%.
Adicionalmente, y como resultado de la citada mayor precisión de la Comunicación, ésta estableció las siguientes excepciones a la aplicación de la mencionada regla ¿de minimis¿: a) acuerdos horizontales de fijación de precios, limitación de la producción o las ventas, y reparto de mercados; b) acuerdos verticales de fijación de precio de reventa y protección territorial, que en ningún caso podrían ser considerados como acuerdos de menor importancia.
Así esta Comunicación declara e indica aquellas conductas que no va a perseguir la Comisión. En todo caso, debe tenerse en cuenta que el TJCE no se ve vinculado por la misma, pudiendo aplicar el artículo 81.1 TCE también a empresas incluidas en la regla ¿de minimis¿ (asunto Pioneer7). La Comunicación tampoco vincula a las autoridades nacionales.
Finalmente, en caso de que las empresas tuvieran dudas sobre la inclusión o no del acuerdo en los criterios de la Comunicación, la Comisión recuerda que las empresas ¿tendrán la posibilidad¿ de pedir una declaración negativa o notificar el acuerdo con el fin de conseguir una declaración de exención.
La ventaja fundamental de esta Comunicación, a nuestro juicio, es la de haber suprimido la exigencia de un doble criterio cuantitativo basado en cuota de mercado y volumen de negocios, manteniendo solamente el primero. Aunque el cálculo de la cuota de mercado no es fácil, es el criterio más significativo para la apreciación de los efectos de un acuerdo sobre el mercado.
No obstante lo anterior, recientemente ha sido publicada la Comunicación de 22 de diciembre de 20018 que revisa la Comunicación del 1997. La Comisión establece unos criterios cuantitativos de lo que no constituye una restricción sensible de la competencia a efectos del artículo 81 del TCE. Asimismo, es posible que los acuerdos no entren en el ámbito de aplicación del 81.1 del TCE porque no puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de forma sensible. No se establecen, sin embargo, criterios cuantitativos de lo que constituye o no un efecto sensible sobre el comercio.
En esta Comunicación, la Comisión establece las siguientes medidas cuantificativas: i) si es acuerdo entre competidores, la cuota no debe exceder del 10% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo, ii) si es acuerdo entre no competidores, la cuota de mercado conjunta de las partes en el acuerdo no debe exceder del 15% en ninguno de los mercados de referencia afectados por el acuerdo.
En los casos de difícil determinación de si se trata de un acuerdo entre competidores o un acuerdo entre no competidores, se aplicará el umbral del 10%.
Existen además supuestos previstos de reducción de cuotas, cuando la competencia se vea restringida por los efectos acumulativos de redes paralelas. En estos casos, el umbral quedará reducido en un 5%. En este sentido, como regla general, los acuerdos de un proveedor o distribuidor con cuota de mercado que no supera el 5%, no...
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