Relato del VII Congreso Internacional sobre Internet, Derecho y Política: Neutralidad de la red y derecho al olvido

Durante los dos días consecutivos que duró la celebración del congreso,¹tuvimos la oportunidad de atender a dos conferencias y a ocho mesas redondas. Un total de 40 intervinientes, a los que debemos añadir los moderadores de las diferentes sesiones, realizaron aportaciones de altísima calidad y radical actualidad sobre los dos temas que vertebraron el congreso: la neutralidad de la red, que fue objeto de las sesiones del primer día, y el derecho al olvido, que ocupó la segunda jornada.

Además de estas líneas principales, dado que el objeto temático «Internet, Derecho y Política» de los sucesivos congresos (del que este ha sido la séptima edición) no es trivial sino que hace referencia a las trascendentales transformaciones en las que se hallan inmersas las sociedades actuales, asistimos a variadísimas intervenciones de las que quedó un consenso tácito sobre el hecho de que nos hallamos en plena transformación de una era histórica a otra en una transformación de tal magnitud como lo pudo ser el paso de la Edad Media a la Edad Moderna, comenzando a vislumbrar nuevos problemas jurídicos de los que la neutralidad de Internet y el derecho al olvido son dos simples ejemplos de los muchos que nos encontraremos. Lo tratado en el congreso evidenció que el derecho es un constructo vivo que debe replantearse sus cimientos en los campos de la teoría del derecho, en lo referente a la extensión de la norma jurídica y su interrelación con el código informático de la filosofía del derecho sobre si los artefactos tienen ideología, y la Justicia que entonces cabría aplicar, y de la sociología del derecho en cuanto a la ineficacia de las normas jurídicas derivada de las múltiples jurisdicciones, legislaciones aplicables y naturaleza digital del objeto informacional. No está de más aclarar que esta enumeración no agota la pluralidad de problemas detectados.

Una de las dificultades detectadas por numerosos participantes en el congreso²ha sido la relativa a los agentes intervinientes bien como sujetos titulares de derechos y obligaciones, bien como terceros intermediarios. Tanto la neutralidad de la red como la información objeto del derecho al olvido se manifiestan en un espacio topológico complejo constituido por múltiples nodos que operan bajo el régimen de cliente-servidor y cuya información, como bien sabemos, se transmite a través de muy variados sistemas de comunicación (cables, ondas) que atraviesan diferentes jurisdicciones en cada una de las cuales existe una legislación diferente.

A esta ya conocida complejidad, cuyas relaciones resultantes son objeto de estudio por el derecho internacional privado, debe actualmente sumarse una nueva problemática nacida de los siguientes sujetos intervinientes:

- Existencia de múltiples agentes técnicos y jurídicos intervinientes en la denominada cloud computing. La evolución de los servicios de Internet hacia plataformas donde la información se desconoce dónde se halla físicamente almacenada, los sistemas técnicos de balanceo de cargas entre diferentes ordenadores y el almacenamiento virtual hacen prácticamente imposible conocer todas las jurisdicciones y leyes aplicables. Esta cuestión plantea problemas del lugar de ejecución de la acción.

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- Intervención en las infraestructuras de nuevos agentes colectivos y distribuidos, de los que son ejemplo las redes sociales N-1,³la todavía en fase alfa Diáspora,⁴o la ya bien implantada infraestructura de Guifi.net,⁵que conecta sin pasar por un proveedor de servicios tradicional 14.798 nodos en la fecha de redacción de este artículo, pudiendo articularse como los usuarios deseen, puesto que se trata de una organización horizontal no jerarquizada.

- La existencia de agentes colectivos autoorganizados, que intervienen en los contenidos, como por ejemplo los editores de Wikipedia, o los desconocidos que se agrupan bajo la denominación genérica de anonymous y que suponen grupos de personas titulares de derechos y obligaciones pero cuyas relaciones jurídicas son difíciles de individualizar en casos de responsabilidad o de infracciones.

Ya no se trata, por tanto, de una dificultad derivada de la existencia de múltiples jurisdicciones y legislaciones apli-cables, sino de la identificación de los sujetos relevantes para una correcta configuración de los haces de derechos y obligaciones que suscita operar en Internet como veremos en lo referente a la neutralidad de la red y en el derecho al olvido. Por otra parte y siguiendo un criterio utilitarista, la imposibilidad de procedimientos cautelares ante las conductas descritas impone la preeminencia de un derecho reparador sobre el preventivo.

La neutralidad de la red puede ser definida como el principio que garantiza que todo contenido que se transmite por una red de comunicaciones es tratado de la misma manera y sin discriminación alguna ni por su contenido ni por su origen o destino. La conferencia inaugural de la jornada dedicada a este tema fue dictada por Christopher
T. Marsden,⁶autor de la obra Net Neutrality: Towards a Co-Regulatory Solution⁷quien, realizando un análisis del pasado, presente y futuro de la neutralidad de Internet, comenzó su exposición recordando que el debate sobre la neutralidad es antiguo y se remonta a la 1844 Railway Act del Reino Unido que reguló unas condiciones mínimas en el transporte de viajeros por ferrocarril. La imposición de unas condiciones mínimas se fundamenta en lo que en derecho de competencia se entiende bajo el acrónimo FRAND, fair, reasonable, and non-discriminatory terms, lo que supone en la práctica unos estándares comunes a ser aplicados en unos bienes o en la prestación de servicios para asegurar la compatibilidad entre los diferentes operadores económicos concurrentes en un mercado. El ejemplo histórico más claro fue la adopción de un mismo ancho de vía por las empresas ferroviarias.

En 1999 se introdujo el debate de la neutralidad de la red en una Internet que hasta entonces se regía por el common carriage basado en FRAND y que en el Reino Unido operaba sobre cuatro aspectos: la interoperabilidad, la interconexión, la privacidad y la intercepción. En EE. UU. esta neutralidad tenía en cuenta el derecho a utilizar cualquier aparato o aplicación para el servicio de recepción de contenido, la no discriminación, la transparencia y el análisis casuístico de las diversas situaciones de hecho que pudieran darse. Las regulaciones norteamericanas de la Federal Communications Commission (FCC), canadiense de la Canadian Radio-television and Telecommunication Commission (CRTC) y europea de la Comisión de la UE, introdujeron unos principios vagos de neutralidad de la red, estableciéndose como solución un sistema débil consistente en que «si tu proveedor te bloquea Skype, cámbiate de proveedor». De esta manera, los sistemas censores se apartaban de los poderes públicos para caer en manos de las empresas privadas. En la actualidad, existe derecho positivo sobre la neutralidad de la red en Chile, Finlandia y Holanda, así como un sistema de corregulación en Noruega.

El profesor Marsden señaló en su conferencia que el contexto del futuro para el establecimiento de una neutralidad

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de la red se encuentra con una situación en la que el modelo está roto, la Unión Europea no lidera su imposición, los proveedores de acceso no invierten en las redes y éstas son un desorden (broadband is a mess in Europe). Finalizó afirmando que necesitamos normas sobre qué pueden y no pueden hacer los proveedores de servicios de Internet, ya que nos hallamos ante cuestiones de derechos fundamentales y no de derecho de la competencia, lo que conlleva dramáticas implicaciones.

En la mesa redonda sobre las opciones de política legislativa, intervinieron los ponentes Antoni Elías,⁸Joan Barata⁹y Angel León,¹⁰señalándose por Antoni Elías las complejidades técnicas, legales, económicas y su carácter de «sutil y complicado motor social» de Internet, debiéndose pensar a nivel global y propugnándose un organismo más allá de ICANN que se encargase de la gobernanza de la red. Se ha disparado el tráfico y a nivel económico no queda claro que la tarificación pueda satisfacer las necesidades de financiación para la modernización de las infraestructuras y si bien las operadoras de telefonía móvil no respetan la neutralidad de la red, los proveedores habituales deberán seguir con el carácter abierto y neutral.

Para Joan Barata, la discusión sobre la neutralidad de la red no es tecnológica sino una tensión entre la autorregulación y la regulación externa. La problemática se amplía con la existencia de agentes como los buscadores, cuya posibilidad de pago es evidente y si bien parecería evidente que quien más pagase habría de tener un mejor servicio, existiría otra cuestión a dilucidar sobre si el pago pudiera ser diferente en función del tipo de contenido. Los EE. UU. y la UE se aproximan desde diferentes perspectivas a esta cuestión, manteniendo ya la FCC unos puntos sobre el debate: (i) requerimiento regulatorio de transparencia de los proveedores de acceso a Internet tanto en relación con el usuario final como frente a terceros actores en la red para el desarrollo de aplicaciones y servicios; (ii) no bloqueo de aplicaciones y contenidos de terceros en virtud del principio clásico de la libre competencia en el mercado; (iii) prohibición de llevar a cabo una discriminación que no sea razonable, no siéndolo discriminar por motivos de dominio de mercado, de libertad de expresión o por pago, quedando la duda si la discriminación se solicita por el usuario por motivos, por ejemplo, de ludopatía y sí siendo razonable la discriminación por motivos de tráfico no deseado y congestiones de red.

El último de los ponentes, Angel León, mantuvo una actitud crítica con el enfoque normativo por «sus grandes lagunas». En las actuales propuestas se plantean objetivos de conectividad entre los extremos, la defensa de los derechos fundamentales (las redes son un vehículo para su ejercicio) y garantizar que no existan infracciones contra la libre competencia, objetivos que según el ponente tienen 20 años de antigüedad. La neutralidad de la red es un concepto unificado, puesto que integra los objetivos señalados, un concepto específico de las telecomunicaciones que ahora se aplica a los proveedores de servicios de Internet, y es un concepto genérico, ya que su exigencia lo es para todos los operadores. No obstante, en el enfoque actual existen unas diferencias con respecto al enfoque tradicional: (i) un criterio de mínima intervención regulatoria, (ii) excepciones para los servicios móviles y
(iii) si bien la neutralidad de la red se enfoca en el bucle del abonado, se puede atentar contra la misma a lo largo de muchos más elementos de la cadena de transmisión de la información.

Sobre la neutralidad de la red, siguió una mesa redonda en la que se abordó el concepto desde el punto de vista de los operadores, proveedores de contenido y usuarios, con la intervención de Maite Arcos,¹¹Andreu Teixidor¹²y Ofelia Tejerina.¹³Por parte de la representante de las operadoras, se dio únicamente una perspectiva económica, definiéndose Internet como un ecosistema en el que las empresas entran para ganar dinero. RedTel invierte en sus propias redes y los agentes que operan en las mismas son los proveedores de contenidos (que se financian con publicidad), proveedores de servicio (lo hacen por pagos de sus abonados) y facilitadores de servicios (Paypal, que se financia por comisiones). En definitiva, el usuario final

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acaba pagándolo todo. Este círculo virtuoso, sin embargo, y según la ponente, queda alterado porque el actual tráfico no genera los suficientes ingresos para financiar las redes, por lo que para conservar el carácter abierto e innovador se necesita una financiación adicional. El debate, por tanto, no es de libertades fundamentales y derechos humanos, sino económico.

Andreu Teixidor relató su experiencia desde la editorial de libros tradicional a la edición por demanda e incidió en los valores filosóficos y de cambios profundos sociales a los que asistimos y que nos esperan. Reivindicó el derecho de todo ciudadano al acceso en igualdad de condiciones los contenidos de la red, hallándose la sociedad en situación crítica y en duda los modelos de Estado y propiedad intelectual. La neutralidad de la red, para este ponente, ha de ser garantizada públicamente.

La abogada Ofelia Tejerina, interviniente última, puso el acento en que Internet se hace por los usuarios, debién-dose ofrecer a los mismos la libertad de elección, unos mínimos de calidad a un precio razonable y un principio de intervención mínima del Estado en las redes, debiendo su actividad limitarse a la vigilancia del precio y del acceso.

En la segunda jornada del congreso, el derecho al olvido fue introducido y definido por Esther Mitjans¹⁴como «el derecho a que el pasado no se convierta en presente continuo». La profesora Mitjans resaltó no sólo el valor jurídico del concepto sino también el aspecto vital de la necesidad de olvidar el pasado, si bien ello no implica la necesidad de cambiar la historia. El derecho al olvido es una cuestión global y, por tanto, se necesitan unos principios globales, dudándose todavía en su construcción doctrinal de si se trata de un derecho nuevo del usuario y de un deber de los proveedores de los contenidos a no tener nuestros datos por siempre. La posibilidad de retirar contenidos no estaba prevista por la legislación ni por la doctrina y tras la aparición de los buscadores de Internet, habremos de responder a las preguntas de cómo puede regularse esta materia.

Por su parte, Cécile de Terwangne,¹⁵que dictó la conferencia titulada «Privacidad en Internet y el derecho al olvido», señaló que se trata del derecho de las personas físicas a que sea borrada tras un cierto tiempo la información referida a ellas. La profesora Terwangne señaló que la autonomía individual de la persona implica que esta tenga poder y pueda controlar su propia información personal, lo que tiene dos vertientes: a quién se desea entregar información y de quién se desea que ya no disponga de la misma. La información de la que hablamos no es la limitada a la privacidad, sino toda aquella relacionada con una persona física como por ejemplo la información profesional o comercial. Europa ya ha reconocido este derecho a la autodeterminación informacional en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos, en el Convenio nº 108 del Consejo de Europa para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal, en el artículo 8 de La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos.

En el ejercicio del derecho al olvido se generan conflictos con el derecho a la información, ya resueltos por los tribunales, que han utilizado para tomar una decisión los criterios del tiempo transcurrido y de la noticiosidad de la información, estableciéndose también dos excepciones: los hechos históricos y los ligados a las figuras públicas. La casuística que aparece en el ejercicio de este derecho ha de ser resuelta caso por caso, encontrándonos con supuestos de información distribuida o de su exposición concentrada, anonimización en bases de datos y casos de periódicos digitales.

En sus conclusiones, la ponente expuso que este derecho ya ha sido reconocido judicialmente y que implica bien el borrado o la anonimización de la información, bien la objeción al procesamiento de la información, debiendo cuidarse la restricción de los derechos a la información y

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libertad de expresión, la obligación de retener datos por cuestiones de seguridad, la posibilidad de establecer un derecho al borrado de la información y no sólo a hacerla inaccesible y la posibilidad de ampliar el existente derecho al olvido a un derecho automático de ser borrado por defecto.

En la primera mesa redonda sobre la neutralidad de la red, intervinieron Norberto Nuno Gomes de Andrade,¹⁶Milagros Pérez Oliva,¹⁷María González Ordoñez¹⁸y Ricard Martínez Martínez.¹⁹Para el primero de los ponentes, es necesario profundizar en un concepto que ha de ser ligado más con el derecho a la identidad personal que a la privacidad, concepto sobre el que existe un amplio consenso que ha de ser respetado. Se trata de una figura jurídica que triangula entre la protección de datos, la privacidad y la identidad, pero que su encuadramiento bajo la identidad tiene las ventajas siguientes: refuerza la narrativa de la identidad, correspondería a una parcela del derecho en expansión, concuerda con la ratio del derecho a la identidad personal de no ser representada falsamente, cubre los hechos que ya se hallan publicados y evita requisitos de veracidad en la información no contextualizada.

Milagros Pérez Oliva, en su condición de defensora del lector de El País aportó una rica variedad de supuestos, realizando una aproximación práctica al derecho al olvido. Incidió en la colisión entre el derecho a la privacidad y el derecho a la información, del que mencionó que los periódicos no son los titulares del derecho sino los depositarios. El hecho de que la información se halle a disposición de los ciudadanos es un servicio público, existiendo en la actualidad el problema de la nueva visibilidad que Internet permite y enumeró la siguiente casuística: drogadicto ya rehabilitado que aparece en una noticia; cirujano imputado por mala praxis y que finalmente fue absuelto; joven que participó en un foro antisistema; gimnasta que nunca tuvo un caso de anorexia pero que así se había extendido por la red; niña que hace 25 años presenció la muerte de su madre a manos de su padre; joven abogado que sufre las consecuencias de una noticia de una estafa por la que condenaron a su hermana; persona en Buenos Aires que sufre las consecuencias de una noticia en la que se narra su imputación como colaborador de ETA sin que se indique el resultado del procedimiento penal.

Señaló Milagros Pérez Oliva que los archivos han de estar a disposición de los ciudadanos sin modificar, debiéndose reflexionar sobre cuándo una noticia ya no es relevante y quién decide sobre su vigencia, categorizando las noticias en cuatro grupos:

- Noticia verídica publicada legítimamente pero cuyas circunstancias cambiaron posteriormente.

- Noticia verídica pero negativa.
? Noticia verídica pero incompleta, donde el lector nunca sabrá el final.
? Noticia falsa o errónea no rectificada en su momento.

La representante de Google, María González Ordóñez, repasó dos tendencias que han encontrado en la problemática de los buscadores: un derecho al olvido que otorga al propio usuario el control efectivo sobre sus datos y otro, más amplio, que es el que garantiza que el usuario tenga la posibilidad de retirar la información que se refiere a otra persona. Afirmó en su exposición que Google es un intermediario de la sociedad de la información y que en virtud de su naturaleza goza de exención legal de responsabilidad, al ser simplemente un espejo. Señaló que Google respeta el estándar del archivo robots.txt y siempre retira la información si la fuente primaria la retira.

Por último, Ricard Martínez se refirió a los conflictos de los boletines oficiales, periódicos y buscadores, e incidió en que un derecho fundamental expresa necesidades humanas básicas. El derecho ha de interpretarse históricamente y ha de ser la tecnología quien, en el contexto actual, ha de respetar el derecho y no ajustarse el derecho a la tecnología, siendo muy parcas las posibilidades de un ciudadano en lo referente al derecho al olvido puesto que sólo goza de las posibilidades de oponerse y cancelar sus datos. Defendió un criterio de expurgo, quitar lo no relevante, y concluyó afirmando que lo que está

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en juego no es el derecho de un solo individuo sino el de la colectividad.

Para finalizar el presente artículo, deseo señalar que la limitación de su extensión implica omisiones que no significan falta de relevancia de los ponentes que intervinieron o los temas que trataron. Para los demás contenidos, he de remitirme a las Actas del Congreso, de las que deseo que el presente artículo haya servido de un buen complemento e introducción.

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[1] El programa del congreso se halla en la URL: http://edcp.uoc.edu/symposia/idp2011/programme/ [documento en línea]. Fecha de última consulta 23 de noviembre de 2011.

[2] Puede accederse al libro de actas del congreso, donde se incluyen todas las comunicaciones, en la URL: http://openaccess.uoc.edu/webapps/o2/bitstream/10609/8341/7/IDP_7.pdf [documento en línea]. Fecha de última consulta: 23 de noviembre del 2011.

[3] Disponible en: https://n-1.cc/ [documento en línea]. Fecha de último acceso: 23 de noviembre del 2011.

[4] Disponible en: https://joindiaspora.com/ [documento en línea]. Fecha de último acceso: 23 de noviembre del 2011.

[5] Disponible en: http://guifi.net/ [documento en línea]. Fecha de último acceso: 23 de noviembre del 2011.

[6] Profesor de la Universidad de Essex (Reino Unido). Página personal en la web de la Universidad de Essex: http://www.essex.ac.uk/law/staff/profile.aspx?ID=832 [documento en línea]. Fecha de última consulta 23 de noviembre del 2011. Blog: http://chrismarsden.blogspot.com/ [documento en línea]. Fecha de última consulta 23 de noviembre del 2011.

[7] C. Marsden (2010). Net Neutrality: Towards a Co-Regulatory Solution. Londres: Bloomsbury Academic.

[8] Catedrático de la Escuela Técnica Superior de Ingeniería de Telecomunicación de Barcelona, Universidad Politécnica de Cataluña.

[9] Profesor de Derecho de la Comunicación y vicedecano de Relaciones Internacionales y Calidad de la Facultad de Comunicación Blanquerna, Universidad Ramon Llull.

[10] Dirección General de Telecomunicaciones y Sociedad de la Información del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

[11] Directora General de RedTel.

[12] Director de estrategia editorial de BUBOK.

[13] Abogada de la Asociación de Internautas.

[14] Directora de la Agència Catalana de Protecció de Dades y profesora de Derecho Constitucional de la Universidad de Barcelona, que moderó la primera mesa redonda de la segunda jornada.

[15] Profesora del Centre de Recherche Informatique et Droit (CRID). Página personal: http://www.fundp.ac.be/universite/personnes/page_view/01002526/ [documento en línea]. Fecha de última consulta: 23 de noviembre del 2011.

[16] Director científico en el Instituto de Estudios Tecnológicos Prospectivos de la Comisión Europea.

[17] Defensora del lector del diario El País.

[18] Directora de la Asesoría Jurídica de Google para España y Portugal.

[19] Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Valencia.