Relativización de la positividad de los Derechos Fundamentales

AutorFriedrich Müller
Páginas16-26

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Por eso, cuando la vida política española empieza a andar por la nueva senda constitucional, del Derecho positivo puro y duro, a partir de los años ochenta, y comience a darse cuenta de la dificultad de modificar la Constitución para la más rápida consecución de ideales políticos por constitucionalizar, lo hará, en algunos aspectos, por medio de la vía de introducción progresiva en la legislación y en la práctica jurídica y judicial de conceptos metapositivos modernos no estrictamente positivados constitucionalmente como superiores, ni como derechos, y que han incidido en cierto grado en la aplicabilidad de

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determinados derechos fundamentales15. Fuera de la falta de una determinación iusconstitucional inequívoca de superioridad de rango de las normas constitucionales relativas a derechos fundamentales frente de otros preceptos constitucionales, la posibilidad de hibridación de mandatos extrajurídicos o de priorización en algún caso concreto de conceptos constitucionales respecto a los derechos de la Sección 1ª del Capítulo II del Título I de la Constitución, seguramente se ha debido, bien a la consolidación de una cierta tendencia acomodaticia del legislativo frente a determinadas situaciones que podían pasar por incoherentes con la Constitución, y cuya resolución solamente hubiera pasado por una reforma en los términos del Título X de la Constitución (piénsese en los casos de normas constitucionales inconstitucionales como, por ejemplo, el caso típico del artículo 57.1 de la Constitución en su relación con el artículo 14)16, también por la falta de consensos necesarios para hacer frente con garantías de éxito a la modificación constitucional; bien por la histórica tendencia de desconstitucionalización de contenidos y competencias -por vía del principio dispositivo o del denominado bloque de constitucionalidad- en favor de las Comunidades Autónomas17. En este contexto, las dudas científicas que pueden despertar las reglas de resolución de colisión y de determinación de prelación de rango por aplicación de preceptos constitucionales iusnaturales (dignidad humana, justicia)18, son homónimos a los que se suscitan por la concesión de prioridad de estos conceptos sobrejurídicos nuevos.

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La labor legislativa e interpretativa ofrece algunos ejemplos particular-mente claros sobre los cuales se puede analizar la relativización puntual de la positividad del Derecho y de determinados conceptos constitucionales. Cabe citar, en primer lugar, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que estableció y establece un sistema de designación del legislativo de los doce miembros del Consejo General del Poder Judicial, en contra de la literalidad del artículo 122.3 de la Constitución, que determina su elección «entre jueces y magistrados» y del principio de independencia judicial del artículo 117.1; luego le seguiría la STC 108/1986, de 29 de julio, que validaba esta desconstitucionalización. Tenemos la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General, que, como es bien sabido, a pesar de que el artículo 68.1 de la Constitución indica la igualdad del voto, en vez de acoger el sistema de circunscripción única, sienta un sistema en el que los votos no tienen el mismo valor, según la provincia en que se vote, y en el que el coste para conseguir un escaño también varía según se elija a partidos mayoritarios o a fuerzas nacionalistas de peso en detrimento del voto disperso; lo cual, dicho sea de paso, tiene importantísima incidencia en orden al principio de igualdad y el derecho de participación política del artículo 23.1 de la Constitución19. Tenemos la STC 126/1997, de 3 de julio, que validó -por contra de la interpretación del Tribunal Supremo20- la prelación masculina en orden a la sucesión hereditaria de las dignidades nobiliarias, por aplicación de normas históricas por encima de la Constitución, y que perduró, nada menos, hasta la aparición de la Ley 33/2006, de 30 de octubre, sobre igualdad del hombre y la mujer en el orden de sucesión de los títulos nobiliarios21. «La legislación histórica -dijo entonces el Tribunal Constitucional- aplicable a la sucesión

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regular en los títulos nobiliarios y, en particular, la Partida 2.15.2, de la que se deriva la regla de preferencia del varón a la mujer en igualdad de línea y grado, aplicables en virtud de los dispuesto en el artículo 13 de la Ley de 11 de octubre de 1820 y el artículo 1 de la Ley de 4 de mayo de 1948, no es contraria al artículo 14 de la Constitución»22.

Ahora bien, la nota que más se presta a un análisis crítico a este respecto en España se observa en ningún otro tema con más claridad que en la reducción en ciertos casos de positividad del derecho fundamental de igualdad y no discriminación en la doctrina del Tribunal Constitucional, cuyo reconocimiento de la diversidad implícita de las Comunidades Autónomas ha llevado a una renuncia de facto a la aplicación de la regla de igualdad en los ordenamientos autonómicos23. Esto se ve, por ejemplo, en el tema de la financiación y en la facultad tributaria de las Comunidades Autónomas. Es sabido que, fuera de los privilegios y exenciones fiscales de los territorios forales, deducidos de la Disposición adicional primera de la Constitución, la posibilidad de deter-minación impositiva en el marco autonómico ha llevado a una diversidad de políticas económicas en el resto de las distintas Comunidades que produce determinadas incoherencias respecto al artículo 14 de la Constitución. Así, un sujeto pagará más o menos impuestos o estará exento, no dependiendo de su

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capacidad dineraria, sino dependiendo del lugar de residencia24. Ni que decir tiene que justificar esta situación en términos iusconstitucionales -a tenor de la literalidad del artículo 14, que prohíbe taxativamente cualquier tipo de discriminación por razón de residencia, y del reconocimiento de igualdad y progresividad impositiva, del artículo 31.1 de la Constitución-, requiere de un plus de explicación muy difícil de hilvanar para razonar el porqué de la superioridad del principio de no uniformidad sobre los derechos fundamentales. Más si tenemos en cuenta que la multiplicidad de políticas económicas y la alternativa de endeudamiento de las Comunidades Autónomas lleva también a un diferente nivel de carga de deuda per cápita25o de un mayor o menor grado de inversión pública (pensemos ahora, por ejemplo, en la dispar financiación del coste de realización del derecho fundamental a la educación, derecho a la salud o a la seguridad ciudadana) dependiendo de la provincia en la que un ciudadano vive26. En cambio, el Tribunal Constitucional ha justificado la existencia de los distintos niveles tributarios y la primacía del concepto de «autonomía financiera» de las Comunidades Autónomas del artículo 156 de la Constitución de forma un poco rala; limitando la efectividad del concepto de igualdad general del artículo 14 en el plano del Estado autonómico (STC 150/1990, de 4 de octubre) y reconociendo el principio de «diversidad territorial» del Estado como elemento de justificación para la admisión, en su caso, de diferencias ante situaciones idénticas dependiendo del territorio (SSTC 76/1983, de 5 de agosto, 233/1999, de 16 de diciembre, 60/2015, de 18 de marzo de 2015).

La crítica a lo dicho puede intentar dar por válidas y legítimas estas derivaciones, darlas por compatibles con la Constitución, dando a entender que la positivación constitucional de contenidos no puede ni debe agotar su regulación

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y que sus preceptos requieren de desarrollo. Y esto resulta realmente cierto, siempre y cuando partamos de la base de que hay conceptos que no requieren en cierto modo de interpretación, que tienen un sentido teórico y práctico evidente, y que su posible desarrollo no puede subvertir su realidad literal y axiomática. La constitucionalidad de las leyes, el control de constitucionalidad de las leyes (artículo 161 de la Constitución) y la sujeción general del ejecutivo, legislativo y judicial a la Constitución, que da coherencia al sistema y al principio de supremacía constitucional, en último término no puede suponer un margen que dé lugar a la postre a una interpretación contradictoria -aunque sea mínima- con el sentido primario de sus...

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