Relaciones personales entre el menor y sus progenitores, familiares y allegados. Especial referencia al acogimiento

AutorMª Ángeles Fernández González-Regueral
Páginas185-223

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1. Evolución histórica del derecho de visita en el ordenamiento jurídico español

El sistema de protección de menores en el Derecho español parte del principio de que toda actuación administrativa debe procurar el mantenimiento del menor en su medio familiar de origen (art. 11-2º b Ley orgánica de protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996). Sin embargo, en ocasiones, el interés del menor, principio rector en esta materia, aconseja separarle de su núcleo familiar, cuando éste se manifieste incapaz para prestarle una adecuada atención y asistencia. En esos casos, el art. 172 ter del Código civil prevé su integración en otra familia, a través del acogimiento familiar, o su internamiento en un centro especializado, a través del acogimiento residencial.

Producido el acogimiento, lo que de suyo implica la separación del menor y su familia, el Código civil reconoce de forma general el derecho de todos ellos a seguir manteniendo relaciones personales, salvo que ello sea perjudicial para el interés del menor. Ocurre, pues, que en el acogimiento, el menor se encuentra doblemente vinculado a su familia biológica y a la familia acogedora, en la que se encuentra plenamente integrado, a tenor de lo previsto en el art. 173 CC. Este derecho a mantener los vínculos con su familia biológica, no es sino consecuencia del principio de reintegración del menor en su propia familia, recogido en el

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art. 172.2 del Código civil, en virtud del cual, se priorizará en todo caso y siempre que no sea contrario a su interés, el retorno de los menores con su familia de origen. Así se establece también en el art. 20.1.e de la Ley de Protección del Menor en el que se impone a la Entidad Pública programar los recursos necesarios para posibilitar el retorno a su familia de origen, si se considera que ese es el interés del menor.

El Código civil regula el derecho de visita o derecho a mantener relaciones personales en tres ámbitos diferentes:

— Por un lado, se reconoce con carácter general en el art. 160 del Código civil, recientemente reformado por la Ley 26/2015 de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Según este artículo:

1. Los hijos menores tienen derecho a relacionarse con sus progenitores aunque éstos no ejerzan la patria potestad, salvo que se disponga otra cosa por resolución judicial o por la Entidad Pública en los casos establecidos en el artículo 161. En caso de privación de libertad de los progenitores, y siempre que el interés superior del menor recomiende visitas a aquellos, la Administración deberá facilitar el traslado acompañado del menor al centro penitenciario, ya sea por un familiar designado por la administración competente o por un profesional que velarán por la preparación del menor a dicha visita. Asimismo la visita a un centro penitenciario se deberá realizar fuera de horario escolar y en un entorno adecuado para el menor.

Los menores adoptados por otra persona, solo podrán relacionarse con su familia de origen en los términos previstos en el artículo 178.4.

  1. No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del menor con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor, hermanos, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especial -mente deberá asegurar que las medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre hermanos, y entre abuelos y nietos, no faculten la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los menores con alguno de sus progenitores.

— Por otro lado, y para el caso concreto en que el menor se encuentre bajo la tutela de la Entidad Pública, el art. 161 también modificado por la Ley 26/2015, establece que corresponde a ésta regular las visitas que corresponden a los progenitores, abuelos, hermanos demás parientes y allegados respecto de los menores en situación de desamparo, pudiendo acordar motivadamente la suspensión de las mismas. Asimismo, el art. 172 ter también modificado por la Ley de reforma, señala que la situación del menor en relación con su familia de origen, tanto en lo que se refiere a su guarda

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como al régimen de visitas y otras formas de comunicación, será revisada, al menos cada seis meses.
— Finalmente, en los casos de crisis matrimonial, los arts. 90, 94 y 103 regulan el derecho del cónyuge no custodio a comunicarse y relacionarse con sus hijos menores.

El derecho de visita se reconoció por vez primera en nuestro Derecho, en el art. 20 de la Ley del Divorcio de 2 de marzo de 1932, según el cual:

El (cónyuge) que no los tenga en su poder (hijos bajo patria potestad) conserva el derecho de comunicar con ellos y vigilar su educación en la forma que determine el Juez, quien adoptará las medidas necesarias para asegurar el ejercicio de estos derechos.

Derogada esta Ley en 1938, no hay sanción legal de este derecho hasta la reforma de 24 de abril de 1958, por la que se modifica el art. 68-3º CC y se introduce el derecho de visita de forma expresa en los casos de separación conyugal:

El Juez determinará el tiempo, modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podrá visitarlos y comunicar con ellos.

La Ley de 2 de mayo de 1975, modifica nuevamente este artículo ampliando el derecho de visita, y reconociendo al cónyuge separado de sus hijos el derecho no sólo a visitarlos y comunicar con ellos, sino también a tenerlos en su compañía1.

Con las leyes de 13 de mayo de 1981 de modificación del Código civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio y 7 de julio del mismo año, por la que se modifica la regulación del matrimonio en el Código civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separación y divorcio, se acoge de manera decidida la regulación del derecho de visita. Tras la Ley de 13 de mayo de 1981, el art. 161 CC acoge de forma gene-ralizada este derecho y queda redactado del siguiente modo:

Los progenitores aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial.

No podrá impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados.

En caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolve-rá atendidas las circunstancias.

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Por su parte, la Ley de 7 de julio de 1981 introdujo el art. 94, en el que se reconoce el derecho del progenitor que no conviva con los hijos, tras la separación o el divorcio, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía2.

La Ley de adopción de 11 de noviembre de 1987 acomete una nueva reforma: traslada la norma del art. 161 al 160, y da nueva redacción al art 161, que referido específicamente al acogimiento, vino a reconocer el derecho de los padres (y otros parientes y allegados) separados del menor a relacionarse con él3.

Se refería también al derecho de visita la Ley orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, al disponer que en el escrito por el que se formaliza el acogimiento, debe quedar establecida la periodicidad de las visitas por parte de la familia del menor acogido, modificando de esta forma el art. 173 del Código civil en el que se regulaban el contenido y los requisitos del acogimiento.

La Ley 42/2003 de 21 de noviembre de modificación del Código civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares, modifica los arts. 160 y 161, para preservar el derecho de los abuelos a comunicarse con sus nietos. Así, a partir de la citada Ley, el segundo párrafo del art. 160 dispone que No podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y allegados. Asimismo, se modifica el tercer párrafo, en el que se dispone que En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las medidas que se puedan...

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