Las relaciones paterno-filiales

Autor:Irene Lorenzo-Rego
Cargo del Autor:Doctora en Derecho
Páginas:98-114
 
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Tras encontrar una reseña de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de 30 de marzo de 1998, relativa al concepto del cuidado de los hijos y de la unidad familiar, vuelvo a constatar la enorme importancia, por su utilidad, de clarificar el concepto de familia en el Derecho. El contenido de dicha reseña es el siguiente: «Sujeto pasivo divorciado que no tiene la guarda y custodia de sus hijos pero que paga mensualmente una pensión por alimentos: no cabe entender que forme una unidad familiar con los hijos»136.

Quiero resaltar que, en este caso, el padre divorciado pagaba unos alimentos a sus hijos y, sin embargo, no se le consideró miembro de la misma familia.

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Es decir, como ya expresé, la obligación de alimentos entre parientes no presupone la pertenencia a la misma familia. No obstante, la Sentencia se refería a la unidad familiar, expresión que matizaré en los capítulos dedicados al Derecho de la Seguridad Social y al Derecho Tributario.

Siguiendo con el concepto de guarda de los hijos, existen unas instituciones de protección del menor, la guarda y el acogimiento, que no trataré expresamente en este apartado dedicado a las relaciones paterno-filiales. La razón de esta exclusión estriba en que, si bien los artículos del Código Civil que se dedican a la guarda y al acogimiento mencionan frecuentemente expresiones tales como «reinserción en la propia familia», «en la vida de familia», «el núcleo familiar del menor», etcétera, nada se dice de qué se entiende por familia. Tampoco he encontrado ninguna norma de interés en el tema que me ocupa de la que se pueda inferir una idea clara. No obstante, lo que sí puede deducirse es la importancia que se concede a la familia del menor. Por consiguiente, en este apartado, centraré mi estudio, en primer lugar, en la patria potestad, en segundo lugar, en un medio de protección del menor, la adopción, y, en tercer lugar, en las técnicas de reproducción asistida.

En este punto, a diferencia del método empleado en el estudio del matrimonio y de los alimentos entre parientes, no buscaré un acercamiento a su naturaleza jurídica, sino que, tras un brevísimo esbozo de su contenido, partiré de la capacidad exigida por las leyes del momento para ejercer la patria potestad, adoptar un menor o acceder a las técnicas de reproducción asistida, y, a partir de ahí, analizaré si se puede inferir o no alguna conclusión sobre el concepto de familia en la regulación de las relaciones paterno-filiales.

A La patria potestad

El contenido de la patria potestad aparece regulado en el artículo 154.2 del Código Civil de la siguiente manera:

«La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los siguientes deberes y facultades:

  1. Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

  2. Representarlos y administrar sus bienes.

    Si los hijos tuvieren suficiente juicio deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten.

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    Los padres podrán en el ejercicio de su potestad recabar el auxilio de la autoridad. Podrán también corregir razonable y moderadamente a los hijos».

    Y el artículo 155 contiene las obligaciones de los hijos:

    «Los hijos deben:

  3. Obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre.

  4. Contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras convivan con ella».

    Dicho esto, estudiaré la capacidad exigida para el ejercicio de la patria potestad. Según el artículo 154.1, «los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre». Y más adelante, el artículo 156.1 establece que «la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro».

    Estos preceptos no contienen ninguna referencia al estado civil de los progenitores que ejercen la patria potestad. Poco importa, en un primer momento, que estén o no casados, que formen parte de una pareja estable, inestable, o que ni siquiera formen pareja. Es decir, no se exige la convivencia. No obstante, lo que se puede deducir del artículo 156.1 es que ambos progenitores tienen que estar de acuerdo, y que existen dos posibilidades: o ejercerla conjuntamente, o por uno solo. Parece que, según comentó PÉREZ DE VARGAS: «[...] no está tomando la relación de éstos más que como un simple presupuesto de hecho para regular las obligaciones que, por imperativo natural, éstos han de cumplir siempre para con sus hijos, pero no para tener en cuenta la regulación de una recíproca relación de hecho paraconyugal [...]»137.

    Sea la patria potestad ejercitada conjuntamente o por uno solo, lo cierto es que los protagonistas son los hijos y que sólo en su beneficio e interés se adoptarán las medidas oportunas. Esto se aprecia claramente en los preceptos civiles relativos a la patria potestad en los procesos de separación o divorcio de los cónyuges. Veamos algunas muestras de ello.

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    Así, el artículo 92.3: «Podrá también acordarse, cuando así convenga a los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cónyuges o que el cuidado de ellos corresponda a uno u otro, procurando no separar a los hermanos».

    El artículo 103.1: «Admitida la demanda, el Juez, a falta de acuerdo de ambos cónyuges aprobado judicialmente, adoptará, con audiencia de éstos, las medidas siguientes: 1ª. Determinar, en interés de los hijos, con cuál de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos [...]».

    El artículo 156.5: «Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fun-dada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio».

    El artículo 159: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. [...]».

    Tras la lectura de estos artículos, que aún continúan vigentes, se puede observar que los artículos 92.3 y 103.1 se refieren a los cónyuges, cosa que no ocurre en los artículos 156.5 y 159, que sólo menciona a los padres que viven separados. La razón es que los dos primeros artículos están contenidos en la regulación del divorcio y de la separación, no así los últimos. Es como si el legislador, en la patria potestad en concreto, hubiese querido omitir toda referencia al estado civil de los padres y no causar discriminación alguna para los hijos, en consonancia con el artículo 39 de la Constitución.

    Antes de plantear las conclusiones obtenidas de este apartado, comentaré el artículo 320 relativo a la emancipación de los hijos. El Juez puede concedérsela a los mayores de dieciséis años, previa audiencia de sus padres, «cuando quien ejerce la patria potestad contrajere nupcias o conviviere marital-mente con persona distinta del otro progenitor», entre otras circunstancias.

    Este artículo puede sugerir que el hijo que convive con uno de sus padres no forma una familia con la persona con la que su padre o madre contrae matrimonio o convive. Es decir, como ya ha señalado en alguna ocasión, concretamente en el capítulo del concepto jurídico constitucional, parece que no es aceptable que el hijo tenga presente la figura de tres progenitores, uno con quien convive, otro, con quien no convive, y un tercero, el que se

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    casa o convive con el primero. Por ello, tal vez, la ley prevé la posible emancipación si el menor cumple los dieciséis años. He comentado sólo el primer apartado del artículo por parecerme el más interesante en relación al tema.

    En Francia, desde la ley «Malhuret» de 22 de julio de 1987, los padres naturales podían ejercer conjuntamente la patria potestad con una simple declaración. Esto suponía, a juicio de DEKEUWER-DEFOSSEZ, una asimilación de la unión libre al matrimonio138. Y desde la ley de 8 de enero de 1993 se permitió el ejercicio conjunto de la patria potestad con la simple constatación de la comunidad de vida, lo que los franceses denominaron «l’état de concubinage». Lo que sí se exigió en el caso de los convivientes, según el artículo 372 del Code Civil, fue que los dos progenitores hubiesen reconocido al hijo antes de que cumpliera un año y que vivieran juntos en el momento del reconocimiento. De esta manera, lo relevante era la comunidad de vida entre los progenitores que querían ejercer la patria potestad sobre sus hijos. Nuestro Código Civil también contempló la posibilidad del ejercicio por ambos progenitores, aunque estuvieran separados, y omitió toda alusión a su estado civil. En las relaciones paterno-filiales se prescindió del matrimonio139.

    Dicho esto, ¿qué tipo de familia puede inferirse de la regulación de la patria potestad? Si se piensa que la presencia de un hijo constituye una familia, a la vista de todo lo expuesto, se podrían considerar varios tipos de familia:

    · En primer lugar, la familia matrimonial, esto es, la familia formada por el matrimonio y los hijos. Se incluirían, además, las situaciones derivadas de la familia matrimonial, es decir, el supuesto de viudo o viuda con hijos y el de divorciado o divorciada con hijos.

    · En segundo lugar, la familia no matrimonial, formada por la pareja heterosexual estable con hijos, pues para el ejercicio conjunto de la patria potestad se exige, normalmente, la existencia de una comunidad de vida entre los convivientes. Sin embargo, en algún caso, aunque los padres vivan separados, pueden ejercer la patria potestad conjunta-

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    mente (art. 156.5), pues la Ley no especifica si se trata o no de padres casados entre sí.

    ·...

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