Las relaciones laborales en el ámbito de las Administraciones Públicas

Las Administraciones no gozan de la libertad de los empresarios privados (libertad que reconoce el art. 38 CE) para programar sus fines y recabar los medios con que obtenerlos, sino que se encuentran fuertemente vinculadas en su condición de «empleadoras» por exigencias de Derecho público.

Por lo pronto, las Administraciones están sujetas a una serie de principios fundamentadores de su actuación entre los que se encuentran el servicio a los intereses generales, la aplicación de los criterios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, la objetividad e imparcialidad en el servicio, la eficacia en la planificación, la evaluación y responsabilidad en la gestión y la jerarquía en la atribución y desempeño de las funciones (art. 1.3 LEBEP).

Además, las Administraciones Públicas han de planificar sus propios recursos humanos sujetándose a normas de estricto Derecho administrativo (sin perjuicio de que puedan complementarse eventualmente con normas de Derecho privado, como ocurre cuando la Administración celebra contratos de trabajo). Un específico y cualificado instrumento de la planificación administrativa de los recursos humanos son las Ofertas de Empleo Público que anualmente deben aprobar los órganos de gobierno de las distintas Administraciones Públicas (art. 70 LEBEP), sobre la base de la existencia de las oportunas dotaciones presupuestarias²⁶. Asimismo, cada Administración

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debe constituir su Registro de personal²⁷(funcionarial y laboral), en los términos previstos en el art. 71 LEBEP, y ha de estructurar la organización de ese personal a través de las relaciones de puestos de trabajo (art. 74 LEBEP).

En el empleo de trabajadores por las Administraciones Públicas habría que distinguir, pues, entre el puro contrato de trabajo -regido por el Derecho del Trabajo pero con modalizaciones introducidas por leyes de contenido básicamente administrativo (un contrato laboral funcionarizado en ciertos aspectos)- y el marco organizativo, jurídico-administrativo, en las que esa contratación laboral se inscribe: los Planes dedicados a analizar las necesidades y disponibilidades de personal, las ofertas públicas de empleo, las convocatorias de concursos, las medidas de movilidad y de promoción interna, etc. (art. 69 LEBEP)²⁸.

La distinción entre contrato de trabajo y procedimientos de selección del personal laboral tiene su reflejo bien conocido en la diferente atribución jurisdiccional de los respectivos litigios: mientras que los pleitos contractuales son conocidos por los órganos del orden social de la Jurisdicción, de conformidad con lo previsto en el art. 2.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, las cuestiones litigiosas suscitadas en el proceso de convocatoria y selección del personal laboral constituyen materias «separables» cuya decisión compete al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Como escriben Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, «antes de llegar al contrato y a su contenido, por muy privado que éste sea, hay que pasar por una fase preparatoria que se traduce en una pluralidad de actos de inequívoco carácter administrativo y rigurosamente regulados por el Derecho administrativo»; actos «perfectamente separables del contrato mismo que se perfecciona después de ellos»²⁹.

La LEBEP contiene una serie de preceptos en los que el entrecruzamiento de las normas adºministrativas y las laborales es patente. Tal ocurre con las reglas sobre provisión de puestos de trabajo y movilidad en el sector de la función pública (arts. 78 a 81) y en el sector del empleo en régimen laboral, respecto del cual el art. 83 fija un doble sistema: primero, el que establezca el convenio colectivo aplicable, y, subsidiariamente, el mismo sistema establecido para la provisión de puestos y movilidad de los funcionarios de carrera y articulado a través de la convocatoria de concursos y la libre designación con convocatoria pública (arts. 79 y 80). Es éste uno de los supuestos en que se advierte de modo más claro el peso del fenómeno de la «funcionarización» del personal laboral de las Administraciones.

Otra muestra de ese entrecruzamiento de órdenes normativos es la regulación por la LEBEP de las distintas situaciones administrativas de los funcionarios de carrera -servicio activo, servicios especiales, excedencias y suspensión de funciones-, con remisión para el personal laboral a lo dispuesto en el ET y en la negociación colectiva, aunque añadiendo una regla que crea cierta inseguridad: la de que los convenios colectivos pueden declarar aplicables las normas de la LEBEP sobre situaciones administrativas al personal laboral «en lo que resulte compatible con el Estatuto de los Trabajadores» (art. 92 LEBEP).

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Así, por ejemplo, no sería aplicable, por no coincidir con el art. 46.3 ET, la disposición del art. 89.4 LEBEP a cuyo tenor la reserva de puesto de trabajo en caso de excedencia debida a motivos familiares tiene una duración mínima de dos años, mientras que el ET distingue entre el primer año de excedencia, dentro del cual existe reserva estricta del mismo puesto de trabajo, y el tiempo que exceda de ese año, durante el cual la reserva es menos estricta pudiendo ir referida no al mismo puesto que se viniera ocupando sino a cualesquiera puestos de trabajo del mismo grupo profesional o categorías equivalentes.

Como ya se ha indicado, para contratar trabajadores, las Administraciones Públicas han de acudir a procedimientos formalizados de selección (arts. 55 y ss. LEBEP³⁰), llevados a cabo directamente por los órganos específicamente previstos por la Ley (art. 60 LEBEP)³¹.

Aunque los términos tajantes de la LEBEP encomendando la selección del personal laboral a las propias Administraciones convocantes (art. 55.2)³²parecen incompatibles con la acción intermediadora de otros entes, diversas normas autonómicas y convenios colectivos vienen permitiendo la mediación de las Oficinas de Empleo -mediación que algún sector doctrinal quiso extender a las agencias privadas de colocación- respecto de la contratación temporal de trabajadores por las Administraciones³³.

El reciente RD 1796/2010, de 30 de diciembre, por el que se regulan las agencias de colocación, confirma la exclusión de éstas cuando establece en su Disposición adicional 2ª que «en los supuestos en los que las normas que regulen los procedimientos para la selección de personal de carácter temporal al servicio de las administraciones públicas permitan acudir a los servicios públicos de empleo, éstas utilizarán exclusivamente los servicios de los servicios públicos de empleo de las Comunidades Autónomas o, en su caso, del Servicio Público de Empleo Estatal».

Por otra parte, la Disp. adicional 5ª de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público, que prohibía la contratación a través de

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empresas de trabajo temporal, salvo para servicios eventuales (encuestas, toma de datos, etc.) ha quedado derogada por la liberalizadora Disp. adicional 4ª de la Ley 14/1994, de Empresas de Trabajo Temporal (introducida por la Ley 35/2010), que suprime a partir de 1 de abril de 2011 «todas las prohibiciones o limitaciones actualmente vigentes», con excepción de las fijadas en la propia Ley 14/1994.

Asimismo juegan un considerable papel en la materia las «bolsas de trabajo» creadas por la negociación colectiva³⁴.

La selección del personal laboral por las Administraciones se rige por los principios de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.1 LEBEP), aunque en rigor la Constitución predique esos principios (en concreto, los de mérito y capacidad: art. 103.3 CE) sólo respecto de la selección de los funcionarios públicos. La posición de la LEBEP coincide en este punto con la que mantenía la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública, que extendía los citados principios a la selección tanto de funcionarios como de trabajadores (art. 19.1, actualmente derogado por la LEBEP), y con la que sigue manteniendo el vigente art. 91.2 de la Ley 77/1985, de Bases del Régimen Local, que también impone esos principios para la selección de «todo el personal, sea funcionario o laboral». Asimismo se exige la publicidad en las convocatorias de plazas (art. 55.2.a LEBEP, en el mismo sentido que lo hacía el citado art. 19.1 de la Ley 30/1984).

La LEBEP, manteniendo estos criterios relativos al acceso al empleo público, establece una serie de reglas comunes sobre el ingreso de funcionarios y trabajadores en las Administraciones; reglas que, evidentemente, no se exigen para la contratación laboral en el sector privado. La Ley reitera así que el acceso al empleo público se rige por los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad (art. 55.1), aplicables a la selección del «personal funcionario y laboral» (art. 55.2)³⁵. Este último precepto añade media docena más de principios, también comunes a los procedimientos de selección de funcionarios y trabajadores: a) el ya aludido de publicidad de la convocatoria y sus bases; b) transparencia; c) imparcialidad y profesionalidad de los miembros del órgano seleccionador; d) independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección; e) adecuación entre los procesos selectivos y las funciones a desarrollar; y f) agilidad de los procesos de selección, sin perjuicio de la objetividad que debe presidirlos.

El establecimiento de sistemas formalizados de selección para el ingreso en el empleo público se traduce en la fijación de unas reglas sobre los órganos que han de llevar a cabo los correspondientes procesos y sobre los procedimientos selectivos mismos; exigencias que no acoge con carácter general el Derecho del Trabajo, aunque sí lo hagan muchos convenios colectivos, influidos por el ejemplo del sector público.

Los órganos de selección tanto del personal funcionarial como del laboral han de ser colegiados, tendiendo a la paridad de mujeres y hombres, y han de basarse en los principios de imparcialidad y profesionalidad, sin que puedan formar parte de ellos el personal de elección o designación política, ni los funcionarios interinos y personal eventual (art. 60.2 LEBEP). El art. 61.7 de esta Ley prevé la posibilidad de que los convenios colectivos establezcan la intervención sindical en los procesos selectivos.

Los procedimientos de selección de funcionarios y trabajadores fijos (no referidos,

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pues, a los de carácter temporal: art. 61.7 LEBEP³⁶) son coincidentes; a saber, los de oposición y concurso-oposición, y excepcionalmente concurso de méritos (art. 61.6 y 7 LEBEP). Dichos procedimientos tienen «carácter abierto» a toda persona legitimada -sin perjuicio de las promociones internas y las acciones positivas previstas en la propia LEBEP³⁷- y en ellos ha de velarse especialmente por la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres (art. 61.1). La contratación de trabajadores temporales puede tener lugar mediando otro tipo de procesos de selección, sin perjuicio de que éstos necesariamente habrán de cumplir los requisitos establecidos en el art. 55 LEBEP (igualdad, mérito y capacidad, etc.)³⁸.

Requisitos comunes para participar en los procesos selectivos para adquirir la condición de funcionario y para ser contratado en régimen laboral, cualquiera que sea la modalidad contractual, por una Administración son:

- Poseer la nacionalidad española. También pueden acceder a las Administraciones Públicas «en igualdad de condiciones que los españoles» como personal laboral (art. 57.4 LEBEP) los extranjeros comunitarios así como los no comunitarios con residencia legal (y, se sobreentiende, con autorización de trabajo³⁹) en España. Igualmente pueden ser trabajadores al servicio de las Administraciones los extranjeros, cualquiera que sea su nacionalidad, que sean cónyuges (no separados de derecho) de españoles o nacionales de otros Estados de la UE, y los descendientes de éstos y de sus cónyuges (no separados de derecho) cuando sean menores de 21 años o mayores en situación de dependencia (art. 57.2 LEBEP). Surge aquí la duda sobre si dichos extranjeros tienen vedada la posibilidad -como ocurre para acceder a la condición de funcionarios- de ocupar puestos laborales que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público o en funciones que tengan por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado u otras Administraciones Públicas. A nuestro juicio, dicha prohibición -que, como tal, ha de entenderse en sentido restrictivo- sólo reza para adquirir la condición de funcionario público (art. 57.1 LEBEP), y en tal sentido sólo impide a los extranjeros ser jueces, magistrados y fiscales, inspectores de trabajo o de finanzas, abogados del Estado o de la Administración de la Seguridad Social, diplomáticos, etc. A favor de esta interpretación está la cláusula del art. 57.1 LEBEP que dispone que, a efectos de dar cumplimiento a la referida prohibición, «los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios (...) a las que no pueden acceder los nacionales de otros Estados»⁴⁰. Por el contrario, el acceso de los extranjeros a puestos laborales en las Administraciones sólo se condiciona legalmente a que sean

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nacionales de Estados de la Unión Europea, o cónyuges o descendientes de españoles o nacionales de dichos Estados en los términos antes aludidos, o extranjeros extracomunitarios con residencia legal (y con autorización de trabajo) en España.

- Tener la «capacidad funcional» precisa para el desempeño del puesto de trabajo. Quiere con ello decirse que el aspirante a participar en el proceso selectivo ha de poseer la capacidad laboral -aptitud psicofísica y competencia técnica- exigida por el puesto de trabajo que pretende desempeñar, esto es, ha de estar «debidamente capacitado», como dice el art. 56.2 LEBEP. Por cierto, este precepto añade una exigencia adicional de capacitación, formulada de un modo que parece deliberadamente confuso: «Las Administraciones Públicas, en el ámbito de sus competencias deberán prever la selección de empleados públicos debidamente capacitados para cubrir los puestos de trabajo en las Comunidades Autónomas que gocen de dos lenguas oficiales». ¿Qué significa este precepto? ¿Que en dichas Comunidades (Cataluña, País Vasco, Galicia, Comunidad Valenciana e Islas Baleares) los aspirantes a empleados públicos habrán de acreditar el conocimiento del castellano y de la otra lengua oficial? ¿O que habrá un cupo específico para empleados bilingües? El art. 54.11 LEBEP añade un nuevo dato al disponer que los empleados públicos «garantizarán la atención al ciudadano en la lengua que lo solicite siempre que sea oficial en el territorio». Obsérvese que este precepto no obliga directamente al empleado público a atender en la lengua autonómica al administrado, sino, matizadamente, a garantizar tal atención (garantía que quedaría cumplida si el empleado remitiera al administrado a otro empleado público conocedor de dicha lengua; en tal caso, sería en realidad la Administración y no el empleado la que estaría obligada a garantizar la atención del ciudadano en la lengua autonómica). Lo cierto es que, aunque las lenguas españolas distintas del castellano son también oficiales en sus respectivas Comunidades Autónomas, el art. 3 de la CE sólo impone a todos los españoles el deber de conocer el castellano, no existiendo el deber de conocer otras lenguas (STC 82/1986 y 84/1986, ambas de 26 de junio). Pese a ello, se viene considerando que la exigencia del conocimiento de una lengua propia para acceder al empleo público no viola el principio de igualdad consagrado en los arts. 22.3 y 139.1 CE ni constituye discriminación, siempre que tal conocimiento venga exigido por la naturaleza del puesto a cubrir. La propia jurisprudencia constitucional entiende que la exigencia de ese conocimiento puede venir integrada en el principio de mérito y capacidad acogido en el art. 103.3 CE (SsTC 76/1983, de 5 de octubre, 82/1986, de 26 de junio, y 46/1991, de 28 de febrero)⁴¹. El art. 61.2 LEBEP prevé la posibilidad de que las pruebas selectivas incluyan «la comprobación del dominio de lenguas extranjeras», pero nada dice acerca de tal comprobación respecto de la lengua propia de la Comunidad Autónoma, que, parece, podrá constituir mérito adicional, pero no suficiente para decidir por sí mismo el resultado de la prueba (art. 61.3). En definitiva, el aspirante a empleado público en una Comunidad Autónoma con lengua oficial propia puede aportar como mérito adicional el conocimiento de dicha lengua, sin que la apreciación de ese mérito constituya un caso de discriminación en el empleo por razón de «lengua dentro del Estado español», proscrita en el art. 17.1 ET.

- Tener cumplidos los 16 años (la edad se anticipa en dos años a la mayoría de edad prevista con carácter general en el art. 12 CE y reiterada en el ET para alcanzar la plena capacidad contractual laboral) y no haber alcanzado la edad máxima de jubilación forzosa. Esta última regla parece referirse sólo a los funcionarios, ya que sólo respecto de ellos se prevé la jubilación forzosa por cumpli

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miento de edad (art. 67.1.b y 3) y se dice que su «jubilación total» es causa de pérdida de la condición de funcionario de carrera (art. 63.c). Al no contener la LEBEP disposición alguna sobre el cese del personal laboral por cumplimiento de la edad de jubilación, ha de entenderse que ésta se rige por las normas laborales comunes, de manera que el trabajador al servicio de la Administración tendrá derecho a jubilarse al cumplir esa edad, pero no obligación de hacerlo, salvo lo previsto en la Disp. adicional 10ª ET⁴².

- No haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de una Administración Pública, órgano constitucional (Cortes Generales, Consejo General del Poder Judicial, Tribunal Constitucional, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, etc.) u órgano estatutario (Parlamentos autonómicos, etc.) ni hallarse inhabilitado judicialmente para el desempeño de funciones iguales o similares a las que viniera ejerciendo. La regla es común a funcionarios y trabajadores, ya que el régimen disciplinario de unos y otros se encuentra unificado en el Título VII de la LEBEP; sin embargo, el cese disciplinario del trabajador de la Administración presenta alguna particularidad tanto frente al régimen de separación del servicio del funcionario como al de despido disciplinario común. De ello tratamos más adelante.

- Poseer la titulación exigida para el desempeño del puesto de trabajo (art. 56.1.e).

- En fin, el art. 56.3 LEBEP permite que puedan exigirse (se supone que en la convocatoria del proceso selectivo) «otros requisitos específicos», siempre que «guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar» y se establezcan no ad personam sino «de manera abstracta y general». Uno de estos requisitos podría ser, como dijimos anteriormente, el conocimiento de la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma. Es evidente que la fijación de estos requisitos específicos puede ser causa de litigiosidad acerca de su carácter objetivo y su real necesidad para el desempe ño del puesto de trabajo.

Efectuado el procedimiento de selección, los candidatos seleccionados adquieren la condición de trabajadores de la Administración al celebrar el oportuno contrato laboral con ésta. La LEBEP omite esta obvia regla, remitiéndose implícitamente a lo dispuesto en el ET, y sólo se preocupa de regular la adquisición de la condición de funcionario de carrera, centrada en los actos de nombramiento y toma de posesión (art. 62).

La Disp. Trans. 2ª de la LEBEP incluye una regla específica sobre participación en procesos selectivos de promoción interna del personal laboral fijo que venga desempeñando funciones de personal funcionario o haya accedido a su desempeño mediante prueba de selección o promoción anterior a la entrada en vigor de la LEBEP (el 13 de abril de 2007). Dicho personal podrá participar en los procesos de promoción interna a través de concurso-oposición en los Cuerpos y Escalas a los que se hallen adscritos, siempre que tengan la titulación y demás requisitos precisos. En tales procesos selectivos se valorarán como méritos los servicios prestados como personal laboral fijo así como las pruebas selectivas superadas para acceder a dicha condición. Las Instrucciones aprobadas por Resolución de la Secretaría General para la Administración Pública de 21 de junio de 2007 explican la anterior norma -que consideran «de directa aplicación» al ámbito de la Administración General del Estado-, afirmando pedagógicamente que dicho sistema de promoción interna se ajusta a la doctrina del Tribunal Constitucional expresada en la sentencia 38/2004, de 11 de marzo.

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Por su parte, la Disp. trans. 4ª de la LEBEP prevé la estabilización del personal temporal mediante «convocatorias de consolidación de empleo»; previsión que parece referida tanto a los funcionarios interinos como al personal laboral con contrato de duración determinada.

Otro rasgo peculiar del régimen de los trabajadores al servicio de las Administraciones viene siendo la existencia de incompatibilidades legales con el desempeño de la actividad en el sector público. Aunque el art. 103.3 CE refiere «el sistema de incompatibilidades» exclusivamente a los funcionarios públicos, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas⁴³ extiende su ámbito de aplicación genéricamente al «personal» de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas, Corporaciones Locales, Seguridad Social, etc., «cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo» (art. 2.2), incluyendo por tanto al personal laboral⁴⁴. El régimen de incompatibilidades, no afectado por la LEBEP, obedece al principio «de la dedicación del personal al servicio de las Administraciones Públicas a un solo puesto de trabajo» (E. de M. de la Ley 53/1984), principio inspirado en la «satisfacción de los intereses generales de los ciudadanos» y en «la imparcialidad y el interés común, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que puedan colisionar con este principio», como dice actualmente el art. 53.2 LEBEP al relacionar los que llama «principios éticos» de la actuación de los empleados públicos.

Esta exigencia de incompatibilidad contrasta con el régimen contenido en la legislación laboral, en la que se otorga prioridad al derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 ET, consagrándose lo que se ha denominado «la libertad de pluriempleo como regla general»⁴⁵; recuérdese cómo el art. 21 ET se limita a prohibir el trabajo para diversos empresarios cuando constituya «concurrencia desleal» o cuando se haya celebrado un pacto de «plena dedicación» con la oportuna compensación económica⁴⁶.

En materia salarial viene rigiendo la regla de que el incremento de la masa salarial correspondiente al personal laboral de las Administraciones ha de fijarse anualmente en la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado⁴⁷; regla reiterada por el

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art. 21 LEBEP, que prohibe expresamente la superación de los límites presupuestarios. Con esta salvedad, que revela las limitaciones que pesan sobre las Administraciones como empleadores en comparación con los empresarios del sector privado, el régimen retributivo del personal laboral de las Administraciones se rige por la legislación laboral, los convenios colectivos y contratos individuales de trabajo, tal y como dispone el art. 27 LEBEP.

El principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores al servicio de las Administraciones no alcanza la plenitud del derecho a la inamovilidad del funcionario de carrera, reconocido hoy en el art. 14.a) LEBEP. Tal inamovilidad significa que el funcionario de carrera sólo puede perder esta condición por las causas tasadas en la Ley, a saber: renuncia, pérdida de la nacionalidad, jubilación total, separación disciplinaria del servicio y pena de inhabilitación para cargo público. Por el contrario, la relación laboral del trabajador al servicio de las Administraciones puede extinguirse por cualquiera de las trece causas enumeradas en el art. 49 del ET. Una de ellas -el despido disciplinario- recibe una regulación específica en la LEBEP, respecto de la que el ET opera supletoriamente; las demás causas de extinción quedan silenciadas en la LEBEP, siendo por tanto de aplicación el ET; ello con independencia de que algunas de las causas reguladas en el ET -así, la muerte, jubilación o incapacidad del empresario- no tengan posible aplicación en el sector público, y otras -despido colectivo, por causas objetivas o por fuerza mayor- resulten de difícil aunque no imposible aplicación en dicho sector⁴⁸.

Al margen de la LEBEP, la estabilidad del trabajador al servicio de una Administración viene conociendo alguna otra especialidad, centrada en las consecuencias que se asignan a los contratos temporales fraudulentos o, en general, viciados por alguna grave irregularidad.

Dando por supuesto que las Administraciones públicas están legitimadas para celebrar contratos de trabajo de duración determinada -el art. 11.1 LEBEP admite que el personal laboral de dichas Administraciones sea contratado en «cualquiera de las modalidades...previstas en la legislación laboral»-, y aceptando también que las Administraciones no deben gozar de patente de corso para incumplir las reglas sobre causalidad de la contratación temporal, se ha planteado el problema de si el contrato de trabajo temporal suscrito irregularmente por una Administración pública atrae o no sobre sí la presunción de que es un contrato indefinido, de acuerdo con lo previsto en los arts. 8.2 y 15.3 ET⁴⁹. La aceptación de tal conversión -como se denunciaba con razón- hubiera implicado dotar de fijeza al trabajador eludiendo un proceso selectivo en el que se valoraran la capacidad y méritos del concursante. Una ingeniosa aunque discutida doctrina del TS resolvió el problema distinguiendo entre los conceptos de «relación indefinida» y «puesto

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de trabajo fijo»; unos conceptos que en nuestro Derecho han sido tradicionalmente sinónimos. Para esa doctrina jurisprudencial, de las que son ejemplo las SSTS de 20 de enero y 27 de marzo de 1998, el contrato temporal irregular no transformaría al trabajador en fijo o permanente, sino que meramente convertiría en indefinida la relación⁵⁰. Tal distinción supondría que mientras que el trabajador fijo posee estabilidad en el empleo, el de carácter indefinido cesaría en su puesto cuando éste fuera cubierto por otra persona a través del procedimiento selectivo legalmente previsto⁵¹. Aunque en la legislación laboral no existe base para distinguir entre fijeza e indefinición contractuales (así, el art. 15.1 ET no ofrece más alternativas que el contrato por tiempo indefinido y el de duración determinada⁵²), el art. 11.1 LEBEP, sin duda bajo el influjo de la referida jurisprudencia, ha acogido la tríada de contrato laboral «fijo, por tiempo indefinido o temporal»⁵³.

Dado que la situación del trabajador temporal se asimila por el propio Tribunal Supremo a la del interino que presta servicios para la Administración en tanto no se resuelve el correspondiente proceso de selección, la aplicación del art. 4.2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, que desarrolla el art. 15 ET, llevaría a considerar que la duración del contrato no podría exceder la del proceso selectivo, de modo que concluido éste se extinguiría aquél. Hay que interpretar que igualmente se extinguirá el contrato en tal supuesto aunque el trabajador hubiera superado el plazo de 24 meses de contratación, pues en tal caso la adquisición de la fijeza no rige para los trabajadores interinos (art. 15.5 ET, adaptado al ámbito de las Administraciones Públicas por la Disp. adic. 15ª del propio ET⁵⁴); por añadidura, el

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art. 49.1.c del ET exceptúa expresamente a los contratos de interinidad del derecho del trabajador a una indemnización por finalización del contrato. Esta solución parece en principio contradictoria con la doctrina del TJCE, cuya sentencia de 7 de septiembre de 2006 (Asunto C-53/04, Marrosu y Sardino) sostiene que aunque la Administración no está obligada, como lo están los empresarios privados, a transformar contratos laborales abusivos en contratos indefinidos, la legislación nacional debe incorporar medidas alternativas para evitar y, en su caso, sancionar el abuso. Con todo, hay que advertir que la citada sentencia no obliga a que la legislación fije específicamente una indemnización a favor del trabajador, sino que deja abierta la posibilidad de una reacción meramente punitiva o sancionadora («otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, el uso abusivo...de sucesivos contratos de duración determinada»); reacción que, por cierto, ya prevé genéricamente nuestro Ordenamiento (art. 4.1.1 de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, de Ordenación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que extiende la acción inspectora a las empresas y centros de trabajo «directamente regidos o gestionados por las Administraciones públicas»)⁵⁵.

El legislador, aun remitiéndose en general al modelo laboral de derechos y obligaciones, ha optado por la «funcionarización» de ciertos aspectos del estatuto jurídico de los trabajadores de las Administraciones. Así lo anuncia claramente el art. 7 LEBEP cuando, al expresar cuál es la «normativa aplicable al personal laboral» dispone que éste «se rige, además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan».

Los empleados públicos (funcionarios y trabajadores) quedan obligados por la LEBEP a una serie de deberes que el Capítulo VI del Título III⁷⁶de la Ley distribuye, sin

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un criterio muy riguroso, entre los que llama «principios éticos» y los que denomina «principios de conducta»; denominaciones ambas que, aparte su proximidad (pues la propia Ley afirma que los principios éticos inspiran el código de conducta de los empleados públicos: art. 52), pueden inducir a confusión, ya que sus respectivos contenidos van referidos inequívocamente a deberes legales impuestos (algunos meramente reiterados) por la LEBEP, y no a simples obligaciones morales.

El art. 52 LEBEP traza el perfil del «deber ser» del empleado público, adornado por un formidable cúmulo de virtudes, en algún caso redundantes, que han de inspirar el «código de conducta» por el que debe regirse: «objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicación al servicio público, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez»; cualidades generales a las que la Ley añade otras específicas muy actuales: «promoción del entorno cultural y medioambiental y respeto a la igualdad entre mujeres y hombres».

Los deberes del empleado público enunciados en la LEBEP pueden distribuirse en tres grupos: el primero tiene por común denominador la obligada sujeción de los empleados públicos a la persecución de la satisfacción de los intereses generales, objetivo constitucional de las Administraciones Públicas (art. 103.1 CE). Ese deber general, que ha de impregnar toda la actuación del trabajador de las Administraciones (con clara diferencia de lo que ocurre al trabajador del sector privado, no vinculado por esos intereses generales, sino exclusivamente por los particulares de su empresa) aparece reconocido de modo expreso en la LEBEP (arts. 52, y 53.2 y 8) e inspira varios deberes más específicos; así, los deberes de objetividad, neutralidad, imparcialidad y dedicación al servicio público (arts. 52, 53.2 y 11). La primacía de los intereses generales sobre los particulares de los empleados públicos queda también reiteradamente resaltada en la LEBEP, que impone a dichos empleados una actuación imparcial «al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras...» (art. 53.2), vedándoles que intervengan en «aquellos asuntos en los que tengan un interés personal» (art. 53.5) susceptible de prevalecer sobre el interés público, que realicen operaciones patrimoniales o, en general, negocios jurídicos que puedan suponer un conflicto de intereses con las obligaciones del puesto público (art. 53.6), que acepten favores de particulares que resulten injustificados y desborden los usos sociales en la materia (arts. 53.7 y 54.6), o que influyan en la tramitación y/o resolución de un procedimiento sin causa justificada o cuando sea para su propio beneficio o el de su entorno familiar o social (art. 53.9), o que utilicen en provecho propio o de personas allegadas los recursos y bienes públicos, o no velen por la conservación de éstos (art. 54.5).

Un segundo grupo de deberes tiene como lógica finalidad, muy conexa con la anterior, la satisfacción de los derechos e intereses de los ciudadanos administrados. En este grupo de deberes, que pesan tanto sobre funcionarios como sobre trabajadores, se encuentran el de lealtad y buena fe con los ciudadanos (art. 53.3), el de respeto a los derechos fundamentales y proscripción de discriminaciones (arts. 52 y 53.4), el deber de secreto y discreción sobre los asuntos que conozcan en razón de su función (art. 53.12), el de atención y respeto a los ciudadanos (art. 54.1), el deber de información a dichos ciudadanos (art. art. 54.4) y, en fin, el deber de garantizar la atención al ciudadano en la lengua oficial del territorio cuando lo solicite (art. 54.11)⁷⁷. La especial posición del empleado público en

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cuanto a la protección de los derechos de los ciudadanos se refleja en el énfasis que la LEBEP pone en la exigencia de los deberes referidos, mucho más intensos que los que pesan sobre el trabajador del sector privado con relación a los clientes de la empresa.

Por último hay un grupo de deberes hacia la propia Administración a la que el empleado público sirve, en la medida en que éste ha de procurar «el cumplimiento de los objetivos de la organización» (art. 53.8). Se da aquí, en muchos aspectos, una relación de obligación muy próxima, sólo que reforzada, a la que existe entre el empleador privado y sus trabajadores, de la que brota una serie de deberes reconocidos, en términos generales, tanto en la LEBEP como en el ET. No extraña así que el art. 53.3 LEBEP acuñe unos deberes de «lealtad y buena fe» hacia la Administración y sus superiores, compañeros y subordinados (y en otro plano, como ya hemos visto, hacia los administrados) que intensifican el deber de buena fe al que se refieren los arts. 5.a) y 54.1.d) ET. El legislador de 2007 no tiene, por cierto, ningún prejuicio ideológico para exigir abiertamente la lealtad de los empleados públicos, sin temor de verse emparentado con ciertas concepciones jurídicas del pasado⁷⁸. Manifestación de ese deber reforzado de buena fe, entroncado también con el deber de colaboración que consagra el art. 20.2 ET, es la obligación de los empleados públicos de mantener actualizada su formación y cualificación (art. 54.8 LEBEP) y de poner en conocimiento de sus superiores «las propuestas que consideren adecuadas para mejorar el desarrollo de las funciones de la unidad en la que estén destinados» (art. 54.10 LEBEP).

En este mismo contexto se sitúa otro deber, consagrado tanto en el ET (arts. 5.a y

En fin, todo empleado público -y por tanto, todo trabajador de la Administración- está vinculado por el deber de obediencia a las «instrucciones y órdenes profesionales de los superiores» (art. 54.3 LEBEP), regla coincidente con las contenidas en los arts. 5.c y 20 ET. La exigencia de que las órdenes recibidas por el trabajador sean «regulares» (art. 20.2 ET) para generar obligatoriedad reaparece en el art. 54.3 LEBEP, que exceptúa de obediencia al empleado público respecto de las órdenes de sus superiores que «constituyan una infracción manifiesta del ordenamiento jurídico», supuesto en el cual, tanto en el ET como en la LEBEP, el empleado puede esgrimir su ius resistentiae frente a la orden ilegal.

Al margen de estos tres grupos de deberes específicos, es evidente que sobre el empleado público, como sobre todo trabajador en sentido amplio, pesan la «sujeción y observancia de la Constitución y del resto del Ordenamiento jurídico» (art. 52 LEBEP), sujeción que por lo demás obliga a cualquier ciudadano (art. 9 CE). Aplicación específica, entre otras, de esta regla general es el concreto deber de cumplir las normas de seguridad y salud en el trabajo [art. 54.9 LEBEP y arts. 5.b) y 19.2 ET y 14.4 LPRL].

El Título VII de la LEBEP contiene el régimen disciplinario para sancionar las faltas o infracciones profesionales cometidas por los empleados públicos. Dicho régimen se aplica, pues, tanto a funcionarios como a personal laboral⁷⁹, si bien respecto de estos últimos es

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supletoria la legislación laboral; ésta, en efecto, sólo se aplicará en lo no previsto en el citado Título (art. 93.4). La regulación del citado Título VII alcanza no sólo a los autores de las faltas sancionables (art. 93.1) sino también a los inductores (art. 93.2) y a los encubridores de faltas graves y muy graves de las que se derivara daño grave para la Administración o para los ciudadanos (art. 93.3).

El ejercicio de la potestad disciplinaria corresponde a las distintas Administraciones frente a su respectivo personal, incluido, como ya se ha dicho, el laboral. El art. 94.1 LEBEP dispone que la responsabilidad disciplinaria de dicho personal es exigible «sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial o penal» que pudiera derivarse de la falta cometida; fórmula que parece inspirada en el art. 4 del Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (RD 33/1986, de 10 de enero), según el cual dicho régimen disciplinario «se entiende sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal en que puedan incurrir los funcionarios» (art. 4). Dado el tenor del citado art. 94.1 LEBEP, no resulta de aplicación en la materia el principio non bis in idem que impide que una infracción sea sancionada simultáneamente en vía administrativa-disciplinaria (pues el despido de un trabajador de la Administración no deja de ser un acto administrativo disciplinario)⁸⁰y en vía jurisdiccional penal; principio acogido con carácter general en el art. 133 de la L. 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Esta posible acumulación de sanciones disciplinarias y penales frente a delitos y faltas de los empleados públicos es congruente con la doctrina del TC (así, Ss. 2/1981, de 30 de enero; 177/1999, de 11 de octubre; y 152/2001, de 2 de julio), que sostiene que el indicado principio non bis in idem no juega en caso de «existencia de una relación de supremacía especial de la Administración (...) que justificase el ejercicio del jus puniendi por los Tribunales y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración»⁸¹. Aunque el concepto de «relación especial de supremacía» dista de ser preciso⁸², parece presidir no sólo la posición de la Administración en la relación funcionarial sino también en la laboral, teniendo sobre todo en cuenta que a esta última se aplica no sólo la legislación laboral sino numerosos preceptos de la LEBEP (entre ellos los disciplinarios) de los que se desprende que las Administraciones ostentan en las relaciones con su personal laboral una posición de dominio más intenso que el que se observa en las relaciones laborales ordinarias (v.g.: aparte de la ya citada compatibilidad de sanciones administrativas y penales, la inhabilitación del trabajador des

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pedido por una Administración Pública, pena accesoria que no existe en el sector privado). No obstante admitir la compatibilidad de sanciones disciplinarias administrativas y penales, el art. 94.3 LEBEP ordena que cuando la instrucción de un expediente disciplinario revelara indicios fundados de criminalidad, se suspenderá la tramitación, poniendo tal circunstancia en conocimiento del Ministerio Fiscal, y quedando vinculada la Administración por los hechos declarados probados en el correspondiente proceso.

Por otra parte, el personal laboral al servicio de las Administraciones puede incurrir en responsabilidad patrimonial, exigible por la correspondiente Administración para resarcirse de los daños que dicho personal le hubiera causado o para reintegrarse de las indemnizaciones que hubiera debido pagar a los particulares perjudicados por actos dolosos, culposos o gravemente negligentes de su personal (art. 145 de la L. 30/1992, y arts. 19 a 21 del Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial, aprobado por RD 429/1993, de 26 de marzo).

El ejercicio del poder disciplinario está sujeto a los principios de legalidad y tipicidad (en los términos flexibles que luego se verá), y a los de irretroactividad de las normas no favorables, proporcionalidad, culpabilidad y presunción de inocencia (art. 94.2 LEBEP). Respecto de las faltas del personal laboral, el primero de esos principios se flexibiliza en el sentido de que no se exige que tales faltas se encuentren tipificadas necesariamente en una norma con rango de ley, sino que se admite su tipificación en convenio colectivo [art. 94.2.a) LEBEP]. A diferencia de lo que ocurre en el sector privado, en el régimen disciplinario público juega la presunción de inocencia del imputado⁸³(art. 94.2.e LEBEP).

Los restantes principios son comunes al régimen sancionador de funcionarios y personal laboral; así el principio de proporcionalidad o gradualidad, acogido en el art. 94.2.c LEBEP, aparece expresamente reconocido en el art. 58.1 ET.

A diferencia también de lo que ocurre en la legislación laboral -en la que la ley (el ET) sólo tipifica las causas de la sanción máxima (el despido: art. 54)-, la LEBEP procede a enumerar las faltas muy graves (hasta diecisiete⁸⁴), remitiéndose respecto de las graves a lo que dispongan los convenios colectivos (art. 95.3 LEBEP); curiosamente, esta previsión

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no se contempla, pensamos que por olvido, respecto de las faltas leves cuyo régimen se defiere exclusivamente a las Leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo del Estatuto Básico del Empleado Público.

Es evidente que las tablas de infracciones y sanciones muy graves, incluidas respectivamente en los arts. 95 y 96 LEBEP, desplazan respecto del personal laboral de las Administraciones la aplicabilidad del citado art. 54 ET. Comparando unas y otras infracciones se advierte que las que enumera el art. 54 ET son de carácter más general y van referidas todas ellas a incumplimientos contractuales del trabajador graves y culpables. En sentido diferente, las «faltas muy graves» que tipifica el art. 95.2 LEBEP incorporan un buen número de incumplimientos impregnados de significación jurídico- pública, que tienen su razón de ser en la especial posición de sujeción de los empleados públicos al Ordenamiento jurídico y, en último término, en la naturaleza de los intereses que sirven las Administraciones (intereses generales: art. 103.1 CE). Así, de un modo muy claro, es falta muy grave lo que el art. 95.2.a) LEBEP llama con circunloquio «el incumplimiento del deber de respeto a la Constitución y a los respectivos Estatutos de Autonomía (...) en el ejercicio de la función pública»; este «deber de respeto» es sencillamente el deber de cumplir y aplicar tales normas, deber que pesa no sólo sobre los funcionarios (pese a la referencia a la «función pública») sino sobre el personal laboral de las Administraciones (y sobre todo ciudadano, por lo demás: art. 9 CE). También es falta muy grave la incomparecencia injustificada ante las Comisiones de investigación de las Cortes Generales o Asambleas legislativas autonómicas (art. 95.2.ñ LEBEP).

La tabla de faltas muy graves contenida en el art. 95.2 LEBEP es bastante más extensa (diecisiete tipos, el último de ellos remitido a lo que dispongan la legislación y la negociación colectiva) que la del art. 54 ET (siete tipos); por añadidura, mientras que ésta se presenta como numerus clausus, aquélla es abierta, permitiendo [art. 95.2.p)] que los convenios colectivos tipifiquen nuevas faltas muy graves del personal laboral. A diferencia de lo que ocurre con la relación entre el art. 54 ET y los convenios colectivos -en la que el riguroso principio de legalidad prohibe que los convenios puedan crear nuevas causas de despido, siéndoles sólo posible precisar o concretar las previstas en el ET-, el art. 95.2.p) LEBEP admite la deslegalización de las citadas faltas, confirmando la dualidad prevista en el art. 94.2.a) LEBEP, que permite la tipificación de las faltas y sanciones del personal laboral en los convenios colectivos.

La mayor parte de las faltas muy graves relacionadas en el art. 95.2 LEPEB es reconducible, mutatis mutandis, a las causas de despido disciplinario del art. 54 ET. Así, el abandono de servicio y la omisión voluntaria de la prestación laboral [art. 95.2.c) LEBEP] podría configurarse como falta de asistencia al trabajo [art. 54.2.a) ET] o como disminución voluntaria y continuada en el rendimiento [art. 54.e) ET]. La adopción de decisiones manifiestamente ilegales y lesivas [art. 95.2.d) LEBEP], la utilización indebida de documentos o informes [art. 95.2.e) LEBEP], la negligencia en la custodia de secretos oficiales [art. 95.2.f) LEBEP], la violación de la imparcialidad [art. 95.2.h) LEBEP], la prevalencia de la condición de empleado público para obtener beneficios indebidos [art. 95.2.j) LEBEP] y la incursión del empleado en incompatibilidad [art. 95.2.n) LEBEP] encajan sin dificultad en lo que el art. 54.2.d) ET tipifica como transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. El notorio incumplimiento por el empleado laboral de sus funciones [art. 95.2.g) LEBEP] puede subsumirse en la desobediencia o indisciplina del art. 54.2.b) ET y en la disminución voluntaria y continuada del rendimiento del art. 54.2.e) ET. La desobediencia a las órdenes e instrucciones de sus superiores [art. 95.2.i) LEBEP] guarda estrecha relación con la desobediencia e indisciplina del art. 54.2.b) ET, aunque delimita más el tipo de infracción al exigir que la

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desobediencia sea «abierta», esto es, patente, y que la orden o instrucción desobedecida no constituya infracción manifiesta del Ordenamiento jurídico, pues en tal caso la desobediencia sería legítima. Un último grupo de faltas muy graves, el consistente en la vulneración de derechos fundamentales, no encuentra su homólogo en el art. 54.2 ET, aunque genéricamente pudiera vincularse con situaciones de desobediencia e indisciplina [art.54.2.b) ET]. Tal es el caso de las actuaciones discriminatorias [art. 95.2.b) LEBEP], la obstaculización de las libertades públicas y derechos sindicales [art. 95.2.k) LEBEP], incluido expresamente el derecho de huelga [art. 95.2.l) LEBEP] y la desatención de los servicios esenciales en caso de huelga [art. 95.2.m) LEBEP]. En fin, el art. 95.2.o) LEPEB tipifica como falta muy grave el «acoso laboral», una figura que parece englobar tanto las modalidades de acoso relacionadas en el art. 54.2.g) ET (por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, acoso sexual y por razón de sexo) como otras posibles debidas a causas diferentes (v.g: por el aspecto físico del acosado, o por su forma de vestir o hablar, etc.).

La relación de faltas muy graves del art. 95.2 LEBEP pone de relieve la especial preocupación del legislador por preservar bienes públicos como el orden jurídico y los derechos fundamentales por él reconocidos, así como el adecuado funcionamiento de los servicios públicos y el desempeño de los empleos públicos atendiendo los intereses generales y no los propios del empleado o de terceros que estuvieran en colisión con aquellos. La intención de la Ley es sin duda la de configurar en todo caso como faltas muy graves las que enumera en el art. 95.2, no admitiendo la posibilidad de graduación de ellas, pues ya la norma se encarga en algunos casos, al definir el tipo, de señalar su gravedad (así, adopción de acuerdos «manifiestamente ilegales», «notorio incumplimiento» de las tareas encomendadas; «desobediencia abierta» a las órdenes de los superiores).

Como ya hemos dicho, la LEBEP faculta a los convenios colectivos [arts. 94.2.a), 95.2.p) y 95.3] no sólo para concretar o desarrollar las faltas muy graves del personal laboral acuñadas en la Ley, del mismo modo que lo hace la negociación colectiva respecto de los incumplimientos tipificados en el art. 54 ET, sino para añadir otras (art. 95.2.p) LEBEP: «También serán faltas muy graves las que queden tipificadas como tales...por los convenios colectivos en el caso de personal laboral»). Naturalmente, la negociación colectiva sólo podrá incluir nuevos tipos de faltas muy graves cuando la infracción tipificada reúna las condiciones de gravedad y/o lesividad que permitan objetivamente su calificación como tales. Aunque el art. 54 ET no sea aplicable al personal laboral de las Administraciones, es difícil que los nuevos tipos de faltas que pueda acuñar la negociación colectiva no encajen en alguna de las causas de despido del citado art. 54 ET.

Respecto de las faltas graves, la LEBEP deslegaliza por completo su tipificación, encomendándola en bloque a la negociación colectiva. Ciertamente, tampoco el ET tipifica incumplimientos de los trabajadores más allá de los muy graves generadores de despido, encomendando la graduación de las correspondientes faltas y sanciones, alternativamente, a la legislación o a los convenios colectivos (art. 58.1 ET). Ello casa con la previsión constitucional (art. 25.1 CE) que sólo exige tipificación legal a las infracciones administrativas, distintas obviamente de las faltas o incumplimientos contractuales-laborales en que puede incurrir el trabajador al servicio de las Administraciones.

Con todo, el art. 95.3 LEBEP fija a la negociación colectiva unas pautas para calificar una falta como grave: el grado en que se haya vulnerado la legalidad, la gravedad de los daños causados y el descrédito que la comisión de la falta haya supuesto para la Administración. Nuevamente se advierte la peculiaridad que presentan las faltas de los trabajadores al servicio de las Administraciones:

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mientras que el sistema sancionador del ET reposa sobre la idea de proteger el interés privado de la empresa frente a incumplimientos contractuales de los trabajadores, el sistema sancionador de la LEBEP pone énfasis en la protección de la legalidad, el buen funcionamiento del servicio público y los intereses generales.

Por lo que se refiere a las faltas leves, el art. 95.4 LEBEP parece olvidarse del personal laboral, limitando su regulación a los funcionarios; en efecto, dicho precepto dispone que «las Leyes de Función Pública (...) determinarán el régimen aplicable a las faltas leves...». Pese al olvido, no hay duda de que será también la negociación colectiva la competente para proceder a tipificar esas faltas y sus correspondientes sanciones, analógicamente a lo que ocurre con las faltas graves, y de conformidad con lo dispuesto en el art. 94.2.a LEBEP, que encarga a la negociación colectiva la tipificación de dichas faltas y sanciones en general.

La LEBEP contiene unas escuetas reglas sobre sanciones por faltas del personal laboral de las Administraciones Públicas, sanciones que, lógicamente, deben ser proporcionadas al carácter doloso o culposo de la falta, al «daño al interés público», a su posible reiteración y al grado de participación del imputado (art. 96.3 LEBEP).

Respecto de las faltas muy graves de los trabajadores, la LEBEP se ocupa de fijar una sanción única -el despido disciplinario-, que para el personal laboral significa lo que la separación del servicio para los funcionarios.

En efecto, desde el punto de vista técnicojurídico la comisión de faltas muy graves por parte de un funcionario puede dar lugar a su «separación del servicio» [art. 96.1.a) LEBEP], mientras que esas faltas provocan el «despido disciplinario» del trabajador. Tal despido tiene la singularidad de que debe ir precedido de un procedimiento administrativo sancionador («expediente disciplinario», al que se refiere el art. 96.2 LEBEP⁸⁵); en el mismo sentido, el art. 94.3 alude a la «instrucción de un procedimiento disciplinario» en el que se separarán las fases instructora y sancionadora, atribuyéndose a órganos distintos (art. 98.2)⁸⁶, todo ello sin perjuicio de que la regulación concreta del procedimiento se encomiende al desarrollo reglamentario de la LEBEP (art. 98.2).

Particularidad destacada del despido de los trabajadores fijos al servicio de la Administración es también la de que, declarado tal despido improcedente, la regla del art. 56.1 ET de que el empresario puede optar entre readmitir o indemnizar al trabajador despedido, quiebra (art. 96.2 LEBEP), de modo que todo trabajador fijo despedido de modo improcedente por una Administración Pública ha de ser necesariamente readmitido por ella. La Administración tiene en efecto la obligación única de readmitir, dados los términos legales («procederá la readmisión del personal laboral fijo cuando sea declarado improcedente el despido...»); y ello por imperativo legal expreso, y no, como en alguna ocasión se ha argumentado, porque la Administración tenga vedada la opción a favor de la indemnización al estar vinculada por la interdicción de la arbitrariedad a que la obliga el art. 9.3 CE, pues admitir esta tesis sería tanto como reconocer que el ET permite a los empresarios privados tal arbitrariedad, siendo así que cuando éstos optan por la indemnización obran exactamente secundum legem. Por lo que se refiere a los trabajadores no fijos (sean temporales o incluso indefinidos, según la tipología jurisprudencial asumida por la LEBEP: art. 8.2.c), la consecuencia del despido declarado improcedente será la tradicional

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opción por el empresario entre readmisión e indemnización, prevista en el art. 56.1 ET.

Si la Ley quiere configurar a las Administraciones como «patronos modelo» (como se decía en los orígenes de la legislación social⁸⁷), obligándolas a readmitir en todo caso a los trabajadores fijos que hubiera despedido de modo improcedente, también quiere proteger a la Administración frente a sus empleados poco escrupulosos, agravando el despido disciplinario (procedente) con la obligada sanción aneja de «inhabilitación para ser titular de un nuevo contrato de trabajo con funciones similares a las que desempeñaban» [art. 96.1.b) LEBEP] La inhabilitación afecta al trabajo en el sector público, rigiendo para contratar de nuevo tanto con la Administración que despidió al empleado como con cualquier otra Administración; así se desprende del art. 56.1.d) LEBEP, que exige, como requisito imprescindible para participar en procesos selectivos para ocupar un puesto similar «no haber sido separado mediante expediente disciplinario del servicio de cualquiera de las Administraciones Públicas o de los órganos constitucionales o estatutarios de las Comunidades Autónomas». Tanto el art. 56.1.d) como el 96.1.b) LEBEP coinciden en circunscribir la inhabilitación al caso de que el trabajador intentara ser re-contratado para ejercer «funciones similares» a las que venía desempeñando al ser despedido.

La diferencia en este punto entre el despido regulado en la LEBEP y el regido por el ET y LPL es notoria, pues según estas normas laborales nada impide que un trabajador despedido pueda ser contratado por otro empresario (e incluso, aunque sea improbable, por el mismo que le despidió) en un empleo similar o igual. En fin, la prohibición de participar en los procesos selectivos para el empleo público alcanza también a los extranjeros que se hallen sometidos a inhabilitación o sanción disciplinaria que impidan en su respectivo país el acceso a dicho empleo público [art. 56.1.d) LEBEP].

El art. 96.1 LEBEP enumera otras posibles sanciones -permitiendo en su apartado g) que la ley establezca otras más, autorización por lo demás innecesaria-, sin indicar a qué tipo de faltas corresponden. Así, se refiere expresamente a la suspensión de empleo y sueldo de hasta seis años del personal laboral [art. 96.1.c) LEBEP], suspensión cuya duración se graduará de acuerdo con la mayor o menor gravedad de la falta. Otros tipos de sanciones parecen comunes a trabajadores y funcionarios (traslado forzoso, apercibimiento) y otros, exclusivos para funcionarios («demérito» y separación del servicio).

La Ley impone unas reglas de forma a las que ya se ha aludido -expediente disciplinario rápido con separación de las fases de instrucción y sanción, importando las reglas del proceso penal- que rigen respecto de todo el personal de las Administraciones, tanto para la imposición de las sanciones muy graves como de las graves (art. 98.1 LEBEP). Respecto de las leves, la Ley prevé un procedimiento sumario con audiencia del interesado (art. 98.1 cit.).

También en materia de prescripción de faltas la LEBEP (art. 97) desplaza al ET, estableciendo un régimen jurídico mucho más gravoso para el trabajador al fijar plazos notablemente más largos que los establecidos en el art. 60.2 ET: tres años para las infracciones muy graves, dos años para las graves y seis meses para las leves, frente a los sesenta, veinte y diez días que fija el ET. La LEBEP añade además plazos de prescripción de las sanciones (tres, dos y un año, respectivamente, para las sanciones por faltas muy graves, graves y leves).

[1] La idea y su expresión en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 14ª ed., I, Thomson Reuters/Civitas, 2008, págs. 49 a 51.

[2] Vid. art. 8 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, LEBEP). La Ley añade una tercera categoría: el «personal eventual» con funciones de confianza o asesoramiento especial, de nombramiento y cese libres, al que se le aplica «en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera» (art. 12.5).

[3] Vid. GODINO REYES, Martín, El contrato de trabajo en la Administración Pública, Madrid, 1996, págs. 74 y ss.; también MONTOYA MELGAR, Alfredo, en ACKERMAN, Mario (coord.): Trabajadores del Estado en Iberoamérica, Buenos Aires, 1998, págs. 1999, págs. 111 y ss.; edición mexicana, México, 1999, págs. 83 y ss.

[4] SALA FRANCO, Tomás, «Las relaciones laborales en las Administraciones Públicas», en Las relaciones laborales en las Administraciones públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 2001, vol. I, pág. 32.

[5] Jueces, Magistrados y Fiscales, funcionarios de las Cortes y demás Órganos Constitucionales, personal militar de las Fuerzas Armadas, etc., sólo se rigen por la LEBEP «cuando así lo disponga su legislación específica» (art. 4 LEBEP).

[6] Art. 89 de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local: «El personal al servicio de las Entidades locales estará integrado por funcionarios de carrera, contratados en régimen de derecho laboral y personal eventual...».

[7] Art. 47.1 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado: «El personal al servicio de los Organismos autónomos será funcionario o laboral...».

[8] Vid. en este sentido ALONSO OLEA, Manuel, «Los límites de la aplicación del Derecho del Trabajo al personal de las Administraciones Públicas», en Libro Homenaje al Prof. José Luis Villar Palasí, Madrid, 1989, pág. 50.

[9] A este fenómeno de «ósmosis» se refería, hace ya un cuarto de siglo, ALARCÓN CARACUEL, Manuel Ramón, La nueva configuración legal de la relación de empleo público. Funcionarios y contratados laborales, Sevilla, 1987, pág. 24.

[10] Cfr. sobre este proceso IZQUIERDO HERNÁNDEZ, F.J. y MOLINA GARCÍA, M, La laboralización de los funcionarios públicos, Valencia, 1996.

[11] Un estudio de esta tendencia en RIVERO LAMAS, Juan, «El proceso de laboralización de la función pública: aspectos críticos y límites», Revista Aragonesa de Administración Pública, 1995, núms. 6-7.

[12] ROJO TORRECILLA, Eduardo, «La relación del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas» en Las relaciones laborales en las Administraciones públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 2001, vol. I, pág. 75.

[13] Ver también SsTC 57/1982, 47/1989 y 192/1991.

[14] Sobre la significación de esta ley en la detención del proceso de laboralización de la función pública, PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, Francisco, «El personal laboral en el Anteproyecto de Estatuto de la Función Pública», Tribuna Social, agosto-septiembre, 1999.

[15] SÁINZ MORENO, Fernando, prólogo al libro de BOL TAINA BOSCH, Xavier, La funcionarización del personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas, Barcelona, 2005.

[16] En concreto, confirma la vigencia del art. 15.1.c de la Ley 30/1984 la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. Por cierto, las SSTS 8 junio 2009 y 29 junio 2010 consideran que dicha resolución «no puede tenerse como norma del ordenamiento jurídico a los efectos de justificar en casación ordinaria una infracción...».

[17] La expresión «empleado público», comprensiva de funcionarios y trabajadores, fue también la utilizada por el Libro Blanco para la mejora de los servicios públicos aprobado por el Consejo de Ministros el 4 de febrero de 2000. Cfr. ROJO TORRECILLA, Eduardo, «La relación del personal laboral al servicio de las Administraciones públicas», en Las relaciones laborales en las Administraciones públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 2001, vol. I, pág.67.

[18] CARDENAL CARRO, Miguel: «Un estatuto para los empleados públicos», en El Estatuto básico del Empleado Público, XIX Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, vol. I, pág. 72.

[19] Como plantea CARDENAL CARRO, Miguel: «Un estatuto para los empleados públicos», cit., pág. 73, cabría hablar más bien de «el Estatuto de la Administración como receptora de servicios».

[20] Sobre la personalidad jurídica de las Administraciones, vid. por todos GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FER NANDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 14ª ed., I, cit., págs. 29 y ss. Curiosamente, el art. 1.1 y 2 ET, al referirse al empresario o empleador laboral se olvida de las Administraciones públicas.

[21] Como dicen GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FER NANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, 14ª ed., I, cit., págs. 51 y 52, la Administración es potentior persona, lo que no impide que «es, con toda frecuencia, menos libre que los particulares».

[22] Ambos preceptos se declaran de aplicación directa al personal laboral de la Administración General del Estado por la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[23] LÓPEZ GÓMEZ, José Manuel, El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, Madrid, 1995, págs. 477 y ss.

[24] GODINO REYES, Martín, El contrato de trabajo en la Administración Pública, cit., págs. 319 y ss.

[25] Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Derecho del Trabajo, 31ª ed., Madrid, 2010, págs. 507 y 508.

[26] Como dice el art. 7 del RD 364/1995, de 10 de marzo (Reglamento General de ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado), «las necesidades de recursos humanos que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes serán objeto de oferta de empleo público, siempre que exista crédito presupuestario y se considere conveniente su cobertura durante el ejercicio». Cfr. también art. 18.4 de la Ley 30/1984 (derogado por LEBEP).

[27] Vid. art. 13.1 de la Ley 30/1984 (no derogado por LEBEP).

[28] Preceptos que se incluyen en el Título V de la LEBEP, y son de aplicación directa para la Administración del Estado (salvo su Capítulo III, relativo a provisión de puestos y movilidad) como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[29] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, I, cit., pág. 62.

[30] Dichos preceptos se incluyen en el Título IV de la LEBEP, de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. La Instrucción 5 de la citada Resolución declara de directa aplicación los siguientes preceptos de la LEBEP relativos al personal laboral: art. 57.4 (acceso de los extranjeros a las Administraciones como personal laboral), arts. 60 (órganos de selección) y 61.7 (sistemas selectivos del personal laboral).

[31] Vid., sobre selección del personal laboral de la Administración General del Estado, el Título II del RD 364/1995, de 10 de marzo (Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado).

[32] El citado precepto dispone que «Las Administraciones Públicas (...) seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales [de igualdad, mérito y capacidad]». En el mismo sentido se pronunciaba el derogado art. 19.1 de la Ley 30/1984, de Medidas de Reforma de la Función Pública: «Las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya funcionario, ya laboral (...) mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concursooposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». También respecto de la Administración Local se dispone que «el personal laboral será seleccionado por la propia Corporación» (art. 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local).

[33] Cfr. LÓPEZ GÓMEZ, José Manuel, El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, cit., págs. 184 y ss., condicionando la mediación de las agencias privadas a la supervisión por la Administración contratante.

[34] DE SANDE PÉREZ-BIEDMA, María, Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, cit., págs.

[35] Sobre la aplicación de dichos principios, vid. SSTS 254 y ss. de 14 diciembre 2009, y 4 febrero y 10 marzo 2010.

[36] La limitación de los citados sistemas selectivos al personal laboral fijo contrasta con el tenor del derogado art. 19.1 de la Ley 30/1984, que extendía la aplicación de tales sistemas a todo el personal laboral.

[37] La promoción interna de los funcionarios y la promoción del personal laboral (esta última con reenvío al ET y a la negociación colectiva) aparecen reguladas respectivamente en los arts. 18 y 19 LEBEP. Entre las «medidas de discriminación positiva» a las que alude el art. 61.1 LEBEP se encuentra la obligada reserva en las ofertas de empleo público de un cupo no inferior al 5% de las vacantes a favor de personas discapacitadas (art. 59 LEBEP).

[38] En el mismo sentido, art. 37 del RD 364/1995, de 10 de marzo (Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado).

[39] De acuerdo con lo ordenado en el primer inciso del art. 36.1 LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (redactado por LO 2/2009, de 11 de diciembre): «Los extranjeros mayores de dieciséis años precisarán para ejercer cualquier actividad lucrativa, laboral o profesional, de la correspondiente autorización administrativa para residir y trabajar».

[40] El art. citado art. 57.1 LEBEP se remite a las «agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76» de la propia Ley. Dicho art. 76 enumera los «grupos de clasificación profesional del personal funcionario de carrera»; grupos a los que es ajeno el personal laboral de las Administraciones, cuya clasificación profesional se encomienda a la legislación laboral (art. 77 LEBEP).

[41] GARCÍA TORRES, J., «Lengua oficial (Dº Constitucional)», en Enciclopedia Jurídica Básica (dir. A. Montoya Melgar), Madrid, 1995, t. III, págs. 3969-3971.

[42] Recuérdese que tal Disposición establece que los convenios colectivos pueden determinar la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación, siempre que ello obedezca a objetivos de política de empleo y el trabajador cumpla los requisitos para devengar la pensión contributiva de jubilación.

[43] Desarrollada por RD 598/1985, de 30 de abril. Cfr. TOROLLO GONZÁLEZ, Francisco Javier, «El Derecho del Trabajo en la función pública: consecuencias de la Ley de Incompatibilidades», REDT, 1991, Nº 50.

[44] En este sentido, SsTS/CA 17 de noviembre de 1987, 7 de diciembre de 1987 y 15 de febrero de 1999. La Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, reitera en su Instrucción 14 la inclusión en el ámbito de aplicación de la Ley 53/1984 del personal funcionario y laboral de todos los Organismos Públicos, fundaciones y consorcios.

[45] La expresión en GODINO REYES, Martín, El contrato de trabajo en la Administración Pública, cit., págs. 229 y ss.

[46] Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, et al., Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 8ª ed., Thomson Reuters/Civitas, 2010, págs. 229 y ss.

[47] «Una práctica habitual desde la ley 44/1983, de Presupuestos Generales del Estado para 1984», como recuerda LÓPEZ GÓMEZ, José Manuel, El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, cit., págs. 402 y ss. Vid. sobre las retribuciones de los funcionarios y personal laboral del sector público estatal, respectivamente, los arts. 26 y 27 de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011.

[48] Sobre el posible juego de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en la extinción del contrato del empleado público, vid. LÓPEZ GÓMEZ, José Manuel, El régimen jurídico del personal laboral de las Administraciones Públicas, cit., págs. 380 y ss., y DE SANDE PÉREZ-BIEDMA, María, Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, cit., págs. 425 y ss.

[49] Cfr. al respecto ALZAGA RUIZ, Icíar: «Las irregularidades esenciales en la contratación laboral temporal por las Administraciones Públicas a la luz de la normativa y jurisprudencia comunitarias», en El Estatuto básico del Empleado Público, XIX Congreso nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, vol. I, cit., págs. 423 y ss.

[50] Sobre la distinción entre trabajador fijo de plantilla e indefinido, más recientemente, SSTS 12 diciembre 2008 y 19 enero 2009. Para la diferenciación entre trabajador indefinido no fijo y trabajador interino, STS 16 septiembre 2009.

[51] La bibliografía sobre este tema es copiosa. Vid. por todos GODINO REYES, Martín, El contrato de trabajo en la Administración Pública, cit., págs. 213 y ss; LANDA ZAPIRAIN, Juan Pablo et al., La contratación laboral en las Administraciones Públicas, Madrid, 1993; ALZAGA RUIZ, Icíar, Contratación laboral temporal: un estudio jurisprudencial, Madrid, 2000, págs. 119 y ss.; SEMPERE NAVARRO, Antonio-Vicente y QUINTANILLA NAVARRO, Raquel Yolanda, La contratación laboral en las Administraciones Públicas, Navarra, 2003; DE SANDE PÉREZ-BIEDMA, María, Empleo y prestación de servicios en la Administración Pública, Valladolid, 2006, págs. 294 y ss.; FERNÁNDEZ ORRICO, Francisco Javier, «Aspectos diferenciales entre el régimen jurídico del personal laboral al servicio de la Administración Pública y el régimen laboral común. En especial, las consecuencias de la contratación laboral temporal irregular», en Las relaciones laborales en las Administraciones públicas, XI Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Madrid, 2001, vol. I, págs. 381 y ss. También, CONSEJO ECONÓMI CO Y SOCIAL: La temporalidad en el empleo en el sector público, Informe 3/2004, Madrid, 2005.

[52] El Texto Refundido de Régimen Local (RDLg 781/1986) sólo distingue entre contratos laborales «por tiempo indefinido» y «de duración determinada» (art. 177.2).

[53] Más la referencia al «personal directivo profesional» de carácter laboral (art. 13 LEBEP).

[54] La vigente redacción de ambos preceptos se debe a la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo. Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, en MONTOYA, A. y CAVAS, F. (Dirs.): Comentario a la reforma laboral de 2010. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo Thomson Reuters/Civitas, 2011, págs. 49 y ss. La Disp. adicional 15ª ET, redactada por dicha Ley, extiende los efectos del art. 15.5 a las relaciones laborales concertadas por las Administraciones Públicas y sus «organismos públicos vinculados o dependientes», pero haciendo una importante salvedad: «sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público». Por ello, la citada disposición establece que el hecho de que el trabajador supere los 24 meses de contratación en un período de 30 meses mediante dos o más contratos temporales (art. 15.5 ET) «no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable». En definitiva, frente a lo que dispone con carácter general el art. 15.5, el trabajador de la Administración que cumpla el supuesto previsto en dicho precepto no adquirirá la condición de fijo, a no ser que la obtenga superando el oportuno proceso selectivo regido por las condiciones de igualdad, mérito y capacidad. Como establece en su nueva redacción la citada Disp. adicional 15ª ET, «el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo». Por otra parte, la regla del artículo 15.1.a) ET según la cual la duración máxima del contrato por obra o servicio determinados es de tres años prorrogables por uno más, no es de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos ni a los contratos de trabajo previstos en la LO 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, o en otras normas legales, siempre que tales contratos estén vinculados a un proyecto de investigación o de inversión de duración superior a tres años. Tampoco se aplica a los contratos previstos en esta LO lo dispuesto en el art. 15.5 ET.

[55] La dirección de la inspección de centros regidos o gestionados por la Administración del Estado corresponde a la Dirección Especial adscrita Autoridad Central de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y, en delegación de ella, a los jefes de las Inspecciones Provinciales (arts. 47.9, 53.2d y 58.1.4º del RD 138/2000, de 4 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social).

[56] Esa tabla de derechos está incluida en el Capítulo I del Título III de la LEBEP, de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[57] Vid. SEGOVIANO ASTABURUAGA, María Luisa: «Derechos y deberes de los empleados públicos», en El Estatuto básico del Empleado Público, XIX Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Ministerio de Trabajo e Inmigración, 2009, vol. II, págs. 17 y ss., así como las comunicaciones a dicha ponencia.

[58] Pese a esa dicción tan amplia, no toda diferencia de trato es constitutiva de discriminación. Así, por todas, la STJCE de 11 de julio de 2006 (caso Chacón Navas) y la STC 62/2008, de 26 de mayo (sobre ella, vid. nuestro comentario en ALONSO OLEA, Manuel, y MONTOYA MEL GAR, Alfredo, Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo XXVI, ref. 1.484) niegan que «la enfermedad en cuanto tal» pueda ser considerada causa de discriminación.

[59] Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo (dir.): Igualdad de mujeres y hombres. Comentario a la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, Thomson/Civitas, 2007.

[60] En efecto, el art. 49 LEBEP alude repetidamente a los funcionarios, y sólo a ellos, como titulares de los derechos de conciliación; así el apartado a) se refiere a «la funcionaria», y el apartado c) al «otro progenitor funcionario». También el apartado d) del art. 49, regulador del permiso por razón de violencia de género, lo refiere a «la mujer funcionaria». Por ello, aunque el art. 51 LEBEP dispone confusamente que para el régimen de permisos del personal laboral «se estará a lo establecido en este Capítulo y en la legislación laboral correspondiente», dicho Capítulo (el V del Título III, regulador del «Derecho a la jornada de trabajo, permisos y vacaciones») cede a favor de la aplicación del Derecho del Trabajo, de conformidad con el art. 7 LEBEP, a cuyo tenor el personal laboral de las Administraciones públicas se rige «además de por la legislación laboral y por las demás normas convencionalmente aplicables, por los preceptos de este Estatuto que así lo dispongan»; siendo así que el art. 49 no dispone su aplicación más que a los funcionarios.

[61] El art. 3.1 de dicha Ley incluye en su ámbito de aplicación tanto las relaciones laborales reguladas en el ET como las administrativas y estatutarias del personal al servicio de las Administraciones.

[62] Capítulo de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. No obstante, la Instrucción 1.3º de la citada Resolución declara vigentes hasta que se apruebe la Ley de la Función Pública de la Administración General del Estado los arts. 68 y 71 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964, reguladores respectivamente de las vacaciones y licencia por matrimonio de los citados funcionarios.

[63] En efecto, el art. 37.3.b ET reconoce el derecho a un permiso de dos días por fallecimiento, accidente o enfermedad graves de familiares, etc., de parientes hasta el segundo grado, mientras que el art. 48.1.a LEBEP distingue entre familiares dentro del primer grado, a los que reconoce un permiso de tres días, y hasta el segundo grado, a los que reconoce dos días. Cuando el suceso ocurre en otra localidad, la LEBEP amplía el permiso a cinco días para los parientes de primer grado y a cuatro para los de segundo grado, en tanto que el ET dispone que cuando el suceso motive el desplazamiento del trabajador, el permiso será de cuatro días. No acaban aquí, por cierto, las diferencias entre LEBEP y ET en esta materia, que ponen de evidencia la resistencia del legislador a fijar un régimen común a trabajadores y funcionarios. Así, el art. 37.3.b ET extiende el referido permiso de dos días al nacimiento de un hijo, y especifica que dan derecho al permiso la hospitalización y la intervención quirúrgica sin necesidad de hospitalización de parientes hasta el segundo grado. Vid., en cuanto a la imposibilidad de acumular el permiso por asuntos propios fijado en el convenio colectivo y el establecido en el art. 48.2 LEBEP, STS 29 junio 2010. También, en cuanto al juego conjunto de los arts. 7, 48.2 y 51 LEBEP, SAN 5 junio 2010.

[64] Mientras que la interrupción por lactancia va referida en el art. 37.4 ET a hijos menores de nueve meses, en el art. 48.1.f LEBEP se refiere a los menores de doce meses.

[65] El art. 37.4.bis ET establece una interrupción de la jornada de una hora, que el art. 48.1.g LEBEP eleva a dos.

[66] Menores de ocho años según el art. 37.5 ET, y hasta de doce años en el art. 48.1.h LEBEP.

[67] El art. 49.b LEBEP establece un permiso de hasta dos meses con derecho a las retribuciones básicas, desconocido en el ET.

[68] Permiso de trece días en el art. 48 bis ET, y de quince en el art. 49.c LEBEP. La Disp. trans. 6ª de esta última Ley ordena a las Administraciones Públicas la ampliación progresiva y gradual de la duración del permiso de paternidad hasta alcanzar las cuatro semanas en 13 de abril de 2013. Por su parte, la Ley 9/2009, de 6 de octubre, amplió a cuatro semanas el permiso de paternidad regulado en el ET, a partir de 1º de enero de 2011; fecha pospuesta por un año más en la Disp. adicional 13ª de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2011. La STS de 19 mayo 2009 puntualiza que mientras que el art. 49.c) LEBEP es aplicable a los funcionarios, el 48 bis ET lo es a los trabajadores.

[69] En efecto, las citadas Instrucciones basan expresamente la competencia de la Secretaría General para la Administración Pública en lo dispuesto en «el articulo 8.a) del Real Decreto 9/2007, de 12 de enero». Por lo pronto, dicho Real Decreto sólo tiene un artículo, en el que dispone la modificación de una serie de preceptos del Real Decreto 1320/2004, de 28 de mayo, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Administraciones Públicas. El «artículo 8.a)» no es, por tanto, del RD 9/2007, sino del RD 1320/2004, modificado por el RD 9/2007. Además, la remisión al art. 8.a) es incorrecta; se trata del art. 8.1.a). Con independencia de estos errores, y en cuanto a lo que en este momento importa, el citado art. 8.1.a) (modificado) del RD 1320/2004 atribuye a la Secretaría General para la Administración Pública «la dirección, impulso y gestión de las atribuciones ministeriales relativas al régimen jurídico y retributivo de la función pública, relaciones laborales, prevención de riesgos laborales, oferta de empleo público, provisión de puestos de trabajo y movilidad profesional y Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado y la gestión de los regímenes de incompatibilidades». Parece evidente que estas funciones administrativas no pueden incluir competencias de interpretación del contenido y entrada en vigor de una Ley como las que se arrogan las referidas Instrucciones.

[70] Recuérdese el tenor de dicha disposición, según la cual los convenios colectivos pueden prever la extinción del contrato de trabajo por cumplimiento de la edad ordinaria de jubilación (los 65 años) siempre que existan razones de política de empleo y el trabajador cumpla los requisitos para devengar pensión contributiva de jubilación.

[71] Precepto de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[72] El art. 1.2 de dicha Ley Orgánica considera trabajadores a los sujetos de una relación laboral o administrativa/estatutaria.

[73] Capítulo de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, por la que se publican las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos.

[74] Sobre la composición y competencias de éstas, vid. art. 36 LEBEP.

[75] Mientras que el art. 77.1 ET fija ese número en el 33 por 100 de la plantilla, el art. 46.1.d LEBEP lo eleva al 40 por 100 del correspondiente «colectivo convocado».

[76] Capítulo de aplicación directa para la Administración del Estado, como indica la Instrucción 1.1º de las Instrucciones de 5 de junio de 2007, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos, publicadas por la Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública. La Instrucción 12 insiste puntualizando que «el Código de Conducta, integrado por los deberes, principios éticos y principios de conducta contemplados en los artículos 52, 53 y 54, es de aplicación directa al personal funcionario y al personal laboral».

[77] Sobre el alcance de este deber, vid. supra 3.b).

[78] Recuérdese cómo el art. 76 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (derogado por la LEBEP) imponía a éstos el deber de «colaborar lealmente con sus jefes y compañeros». 20.2) como en la LEBEP (arts. 52, 53.10 y 54.2), a saber, el de diligencia en el cumplimiento de la prestación de servicios encomendada.

[79] El citado Título VII de la LEBEP es de aplicación íntegra y directa al personal laboral de la Administración del Estado, como indican las Instrucciones de 5 de junio de 2007 (5.d) publicadas por Resolución de 21 de junio de 2007, de la Secretaría General para la Administración Pública, para la aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público en el ámbito de la Administración General del Estado y sus organismos públicos. La Instrucción 13, por su parte, insiste en que el régimen disciplinario del Título VII LEBEP se aplica al personal funcionario y al laboral; respecto de éste declara la vigencia de los convenios colectivos en cuanto no se opongan al Título VII. Llama la atención que la indicada Instrucción 13 se olvide de la «legislación laboral», declarada expresamente de aplicación supletoria en materia disciplinaria por el art. 93.4 LEBEP.

[80] En sentido contrario, la STC 6/1988, de 21 de enero, sostuvo que el despido de un empleado del Ministerio de Justicia no era ejercicio de «potestad de imperio alguna», al estar sujeto al Derecho laboral. Hoy es evidente que la Ley ha querido dotar a las Administraciones de un poder disciplinario unitario, de clara naturaleza jurídico-pública, que alcanza a funcionarios y personal laboral, y que se rige por los mismos principios, y sustancialmente el mismo sistema de faltas y sanciones. Vid. en tal sentido el Título VII («Régimen disciplinario») de la LEBEP.

[81] En las relaciones laborales concertadas por empresarios privados no se plantea siquiera el problema de la concurrencia entre despido y sanción penal, puesto que aquél es un puro acto contractual, de derecho privado, con causa y finalidad absolutamente independientes de las de la sanción penal.

[82] Vid. CHINCHILLA MARÍN, C., «Relación especial de sujeción», en Enciclopedia Jurídica Básica (dir. A. Montoya Melgar), vol. IV, Madrid, 1995.

[83] La actual doctrina constitucional (así, STC 30/1992, de 18 de marzo, reiterada por SSTC 27/1993, de 25 de enero, 53/1995, de 23 de febrero, etc.) declara inaplicable la presunción de inocencia en la extinción del contrato de trabajo, por ser ésta un acto de resolución contractual y no una sanción administrativa, no existiendo por tanto ejercicio del «ius puniendi» público ni «aplicación del derecho penal administrativo». Esta doctrina, hoy consolidada, corrige la inicial que apoyó el juego de la presunción de inocencia en el proceso laboral, primero implícitamente (SSTC 24/1984, de 23 de febrero y 62/1984, de 21 de mayo, comentadas por ALONSO OLEA, Manuel, en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo II, referencias 94 y 118), y luego de modo explícito (SSTC 36 y 37/1985, ambas de 3 de marzo, comentadas asimismo por ALON SO OLEA, Manuel, en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo II, referencias 143 y 144). El cambio de orientación se inició con la STC 6/1988, de 21 de enero (comentada también por ALON SO OLEA, Manuel, en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo VI, ref. 283), que declaró que la presunción de inocencia sólo juega en el ámbito de las actuaciones judiciales pero no en el disciplinario laboral, y con la STC 81/1988, de 28 de abril (comentada por el mismo autor en Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo VI, ref., 317) a cuyo tenor la citada presunción tiene aplicación en el proceso penal, pero no en el laboral como venía sosteniendo la jurisprudencia social. Vid. nuestro comentario a la sentencia 27/1993, en ALONSO OLEA, Manuel, y MONTOYA MELGAR, Alfredo, Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, tomo XI, ref. 700.

[84] En realidad, la última letra tipificadora de faltas muy graves en el art. 95.2 LEBEP (la letra p) se refiere a un amplio cajón de sastre que alberga las «faltas muy graves (...) tipificadas como tales en Ley de las Cortes Generales o de la Asamblea Legislativa de la correspondiente Comunidad Autónoma o por los convenios colectivos en caso de personal laboral».

[85] Y al que ya ser refería, sin acudir a más remotos precedentes, la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964 (art. 92, derogado por la LEBEP).

[86] Separación de fases prevista en el art. 134.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

[87] Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo, Ideología y lenguaje en las leyes laborales de España (1873-2009), 2ª ed., Thomson Reuters/Civitas, 2009, págs. 92 y ss.