Las relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal y su nueva regulación en el Proyecto de Reforma de 2013

Autor:Raquel Roso Cañadillas
Cargo:Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Alcalá, Madrid.
Páginas:45-100
RESUMEN

El delito de administración desleal desde que entró en vigor con el CP de 1995 ha generado problemas de delimitación con el delito de apropiación indebida. Han sido numerosos los estudios que han tratado de delimitar ambas figuras y evitar el concurso de normas que condenaba al ostracismo al delito de administración desleal, por ello las tesis han sido varias. En este trabajo se expone una... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Introducción

Desde 1995 las relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal no han sido todo lo buenas y claras que se desearía. En 1995 irrumpe en el panorama jurídico-penal la figura de la administración desleal, castigando la conducta desleal de los administradores de derecho o de hecho de una sociedad, e incluso, incorrectamente, de los socios. Simultáneamente no se configuró una administración desleal genérica, tantas veces pedida por la doctrina, sino sólo la administración desleal societaria, por lo que el resto de administradores que no sean societarios, que incumplan sus deberes de lealtad y diligencia a la hora de gestionar un patrimonio ajeno no societario y causen un perjuicio al administrado tendrán responsabilidad jurídica, pero no jurídico-penal.

Las cosas podían quedarse así, pero la regulación no daba buena respuesta a la realidad delictiva y no resultaba operativa, degenerando en

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un conflicto normativo difícil de resolver y alcanzando unas consecuencias prácticas no deseadas: Por un lado, no se castiga la administración desleal de patrimonios no societarios, lo que se considera una laguna de punibilidad; y por otro, cuando se produce una deslealtad societaria, el tipo del art. 295, para parte de la doctrina y jurisprudencia, no tiene una pena lo suficientemente proporcional a los hechos enjuiciados, cuando estos resulta que se pueden subsumir también en la apropiación indebida, por lo que se recurre con diferentes argumentaciones jurídicas al art. 252 para solidificar esa respuesta penológica acorde al mayor desvalor de la conducta. La consecuencia es que el art. 295 sufre el efecto oclusivo del tipo más grave, en vez de aplicar el más benigno, y se condena al art. 295 a ser técnicamente un tipo decorativo casi inaplicado.

Si se describe así la situación, el art. 295 se percibe como distorsionador, produciendo sobre todo un cierto desconcierto interpretativo cuando se trata de regular sus relaciones con el art. 252. Parece que esto es lo que ha percibido el legislador y este malestar producido por la regulación presente quiere zanjarse en el futuro si prospera el Proyecto de ley de Reforma del CP publicado en el Boletín oficial de las Cortes el 4 de octubre de 20131, porque en él se deroga el art. 295. Desaparece el art. 295 y aparece un apartado 1 bis, dentro del art. 252, que tendrá la siguiente redacción:

1.Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar sobre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2.Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una especial relación de confianza, y con ello cause

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un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar.

3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado y la situación económica de la víctima, resultara de escasa grave-dad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los que el perjuicio al patrimonio fuera superior a 1.000 euros.

Se apuesta por un delito de administración desleal de carácter general y genérico, el cual se venía incesantemente solicitando. Y se aprovecha el momento para cambiar la redacción de la apropiación indebida2,

evitando los problemas concursales que se producen actualmente con la administración desleal.

La exposición de motivos del Proyecto de Ley de 2013 explica tal cambio en la regulación. En primer lugar se afirma con rotundidad que la administración desleal es un delito de carácter patrimonial y no de carácter económico, puesto que el sujeto pasivo puede ser cualquier persona, como lo demuestra además que la jurisprudencia viniese afirmando que en la apropiación indebida se incluía una forma de administración desleal de carácter general debido al verbo típico "distraer" y al objeto del delito: el dinero, que es de carácter fungible, lo que hace que se transmita la propiedad (art. 1753 CC). Atendiendo a estos argumentos y naturaleza la administración desleal tiene que tener un carácter y aplicación general, quedando las relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal definidas del siguiente modo en tal exposición

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de motivos: "quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie (arg. artículo 1753 CC). En realidad, cuando se transmite la posesión de dinero con el deber de restituirlo, se está transmitiendo la propiedad del dinero entregado (de nuevo, vid. artículo 1753 CC), por lo que no cabe su apropiación, sino su administración desleal. Por ello, quien hace suya la cosa que había recibido con la obligación de devolverla, comete un delito de apropiación indebida; y quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlo, y quebranta su deber de lealtad como administrador (tipo de infidelidad) o realiza actuaciones para las que no había sido autorizado (tipo de abuso), y perjudica de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal."

En este trabajo vamos a ocuparnos de las relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal en la regulación presente para desembocar en la regulación futura.

II Las relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal en la jurisprudencia. De la teoría de los círculos secantes a la teoría del exceso de funciones
  1. El CP de 1944/73 sólo contemplaba un delito de apropiación indebida regulado en el art. 5353. Con esta regulación se encontró nuestra jurisprudencia cuando tuvo que sentenciar dos de los casos más sonados de corrupción empresarial de la economía española: el caso Banesto4y el

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    caso Argentia5Trust6, que deriva del anterior y por el que fue condenado el presidente de la entidad Banesto por delito de apropiación indebida y

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    falsedad documental, sintéticamente, por haber pagado 600 millones de pesetas a través de una sociedad instrumental de la matriz Banesto a una sociedad, Argentia Trust, que no aparecía registrada, por trabajos de carácter jurídico, financiero y de marketing, y que nunca se justificaron ni se probó su existencia. Para ello se giró una factura que no fue aprobada por el Consejo de Administración, ni por la Comisión ejecutiva, ni se hizo apunte contable alguno al respecto. En consecuencia, los 600 millones de las antiguas pesetas desaparecieron de la entidad y de su patrimonio, produciéndole un perjuicio, pero tampoco ingresaron en el patrimonio del presidente de la entidad, sino que se destinaron según declaraciones de alguno de los imputados a otros menesteres como el tráfico de influencias para crear un clima político favorable para la entidad.

    Como explica la propia sentencia en su Fundamento de Derecho séptimo la estafa regulada en el art. 528 tenía una redacción muy amplia: "el que defraudare a otro" y se acotó con la reforma del CP de 1983, por lo que se ganó seguridad jurídica y cumplimiento estricto del principio de legalidad, pero en consecuencia muchos hechos incluidos en la fórmula tan amplia de la estafa pasaron a ser atípicos. El órgano sentenciador se encuentra con que en la estafa no se podían incluir los hechos probados del caso Argentia Trust y con que en el momento de realizarse éstos no se podía aplicar el art. 295 retroactivamente, al ser una norma posterior, por lo que a todos los efectos no existía para el caso, aunque como veremos posteriormente se alegó por el ministerio fiscal su posible aplicación subsidiaria. Llegados a este punto sólo se tiene como delito por el que denunciar y condenar a la apropiación indebida. No obstante, la apropiación indebida se interpreta mayoritariamente como un delito contra la propiedad y con un elemento subjetivo como lo es el animus rem sibi habendi, requiriéndose un perjuicio para el sujeto pasivo y un correlativo enriquecimiento para el sujeto activo, que incorporaba para su haber el objeto del delito. Con esta interpretación del precepto los hechos probados y sometidos a juicio en un principio quedaban fuera de su ámbito de aplicación. Pero no fue así. Para el caso Argentia Trust se interpretó el art. 252, siguiendo una serie de sentencias7que habían considerado que el delito de apropiación indebida también incluía un supuesto de administración desleal cuando el objeto del delito era el dinero, en el que éste puede incorporarse o no al...

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