La relación interna en las 'operaciones arriesgadas'

Autor:Emilio Eiranova Encinas
 
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Si uno se rige por la relación interna como norma para la valoración de las "operaciones económicas arriesgadas", ello supone ciertas consecuencias que hay que tener en cuenta.

I. Puntos fundamentales

Llamamos política de riesgo a las decisiones que el titular de un patrimonio esta dispuesto a llevar a cabo ante una operación económica. La política de riesgo vendrá definida por los riesgos que dicho titular esta dispuesto a asumir o no.

Formalmente el titular del patrimonio decidirá entre dos decisiones extremas. El titular del patrimonio puede comportarse como un "jugador" o puede ser extremadamente conservador. Estas son las posibilidades en que se mueven los dos siervos de la parábola de los talentos. Como en la parábola estas dos formas de proceder se tienen en consideración sin tener en cuenta la relevancia de la diligencia en el mercado que se trate.

En la parábola de los talentos el señor no dice a sus siervos cual es la política de riesgo que han de seguir. Únicamente sabemos la que se debería haber seguido cuando, después que los siervos hayan decidido "arriesgar" o "ahorrar", su señor premia al audaz y castiga al ahorrador. Según lo que hemos visto sobre la relación interna, la política de riesgo define el deber del administrador. En este sentido, sea cual sea la política de riesgo que asuma el titular de los intereses, si es respetada por el administrador, su comportamiento será irrelevante penalmente.

II. La importancia del consentimiento

La importancia del consentimiento en una determinada política de riesgo es lo que examinaremos ahora como presupuesto de la falta de infracción de deber.

1. Estado de opinión

  1. Confirmación que excluye el hecho.

    Se ha dicho que en las operaciones económicas arriesgadas se tienen que asumir riesgos únicamente por el administrador. Que resulta imposible mantener al titular del patrimonio informado en todo momento. En consecuencia, que existe una confirmación tácita de los negocios emprendidos por el administrador1.

    En esta interpretación se pone el acento en el aspecto mercantil de las operaciones económicas realizadas a través de intermediarios. La economía exige de sus agentes celeridad y seguridad en los negocios que emprenden. Por ello la confianza es un principio tan importante en el mundo económico. En los negocios jurídicos del mandato y la comisión mercantil siempre existe un marco de confianza que va más allá de las instrucciones del titular de los intereses (art. 1719, C.C y art. 258 Co.Com)2.

  2. Ejercicio del poder conforme a lo prescrito.

    Ni desde el mandato, ni desde la comisión, ni desde la figura del "factor", etc., existe ningún problema cuando el administrador o agente no se extralimita del marco de la política de riesgo del titular del patrimonio.

    Se diferencia entre autorización y confirmación (art. 1710, C.C). En este sentido, si existe una confirmación del titular del patrimonio de una política de riesgo asumida exclusivamente por el mediador, administrador o agente tampoco estaríamos ante una administración desleal.

    2. Importancia de las categorías del Derecho Privado.

    Como vemos nos movemos en un terreno interpretativo cercano al Derecho privado.

    La primera pregunta que nos sale al paso es hasta que punto la categoría del "consentimiento" en el Derecho privado puede ser relevante para el Derecho Penal.

  3. Confirmación y consentimiento.

    Una célebre sentencia de Ulpiano dice: "Nulla iniura est, quae in volentem fiat". Se reconoce desde hace siglos que el consentimiento tiene carácter excluyente de la responsabilidad penal. La Jurisprudencia y la mayoría de los autores distinguen, diferenciando entre el consentimiento que excluye el hecho y el consentimiento como causa de justificación.

    La ratificación se tiene en cuenta en las disposiciones que requieren una actuación contra o sin la voluntad del titular del patrimonio (art. 1710, C.C)sería un consentimiento allí donde el hecho no lo supone -.

    Roxin expone detalladamente toda esta cuestión3. Mientras la ratificación tendría en cuenta la voluntad interna, el consentimiento necesitaría de su exteriorización. Así, mientras que para consentir se requiere una voluntad válida y lícitamente emitida, la ratificación únicamente contaría con la voluntad natural de la persona. En toda esta cuestión esta latente el problema de la eficacia del consentimiento en las lesiones. En este sentido, en la medida que en la administración desleal se supone la capacidad de negociar y la ausencia de vicios, decimos que el consentimiento tiene efectos justificativos.

    Hay que señalar que quienes miran el Derecho Penal como un Derecho protector de bienes jurídicos dimanantes de la personalidad dicen que el consentimiento siempre tiene el efecto de excluir el hecho4. Si esto puede ser cierto en los delitos patrimoniales, en los delitos contra las personas resulta más difícil de mantener.

    Se pueden señalar algunas cuestiones. En primer lugar, define la Personalidad como un desarrollo de la libertad individual. De ahí se deduce que quien mejor puede definir sus intereses es uno mismo: a través del consentimiento5.

    Pero nada de esto es cierto. Esta posición asimila erróneamente liberalidad con libertad y libertad con Personalidad. Y la verdad es que la Personalidad es mucho más que la libertad, y la libertad mucho más que la liberalidad6.

    Roxin utiliza también el argumento sistemático. Señala que entender el consentimiento como causa de justificación es extraño a las propias razones de estas causas. Si las causas de justificación se basan en la ponderación de intereses y el estado de necesidad, ninguna de estas razones justifican la inclusión del consentimiento como causa de justificación. A lo cual se puede responder que si bien esto es evidente cuando el consentimiento lo analizamos en los delitos patrimoniales, no está tan claro cuando lo analizamos en los delitos contra las personas. De hecho, la discusión en torno al suicidio o las lesiones pondera dos intereses: el de la libertad y el de la dignidad del hombre7, los deberes para con los demás y uno mismo. Dice Kant por ejemplo:

    "El ser humano puede disponer de todo cuanto forme parte de su persona, más no de su persona misma, así como tampoco pude volver en contra suya la libertad. En este caso se hace muy difícil el reconocimiento de los deberes para con uno mismo..." 8 En cualquier caso, efectivamente en la administración desleal estamos ante un delito patrimonial. Hemos visto que la diferencia entre ratificación y consentimiento no es trascendente. En este sentido, es obvio que los deberes que concreten la relación de la administración serán consecuencia del acuerdo. Por ello, si el consentimiento o la ratificación existen no nacerá el hecho para el Derecho Penal.

  4. Instrucción, aprobación y consentimiento.

    Hay que aclarar si en una "operación económica arriesgada" conforme al deber siempre tiene lugar un consentimiento que excluye el hecho.

    La cuestión se centra en saber cual es el alcance de la instrucción (art. 1719 C.C., art. 258 Co.Com). No hay que confundir el consentimiento o la aprobación con la instrucción. La instrucción en puridad es el contenido de esos dos actos. Por lo tanto, la instrucción se concreta en la actividad a la que obedece. En el caso de las "operaciones económicas de alto riesgo", necesariamente forma parte del contenido de la instrucción la incertidumbre. Por ello, el Código Civil hace que la diligencia forme parte de la instrucción misma (art. 1719, C.C).

    La falta de claridad en este punto ha llevado a algunos autores a mirar a la instrucción desde el punto de vista unilateral del consentimiento o la aprobación. Así, desde el punto de vista del consentimiento, se dice que allí ya se encontraba la instrucción para la aprobación del riesgo asumido por el administrador. Mientras que otros, desde el punto de vista de la aprobación, dicen que el consentimiento es irrelevante si se tuvo la oportunidad de pedir una autorización9. El que el consentimiento y la aprobación son momentos del contenido de la instrucción pero que ésta es mucho más amplia se demuestra fácilmente, pues el administrador tendrá en cuanta en su actividad las normas de derecho necesario, aun cuando se opusiese el titular de los intereses que administra (art. 259 Co.Com).

    Por lo tanto la diferencia entre consentimiento y aprobación es hasta cierto punto irrelevante. Para que la instrucción sea válida, respecto del contenido que le aporte el consentimiento y la aprobación, éstos deben cumplir los mismos requisitos.

    En la instrucción comprenderá aquellas medidas que se hayan considerado oportunas por el administrador y el titular de los intereses administrados para proteger el patrimonio. Dará igual el momento, y será intrascendente si obedecieron a un acto de consentimiento, de autorización o de aprobación.

    La distinción entre consentimiento, autorización, aprobación etc. es relevante a los efectos civiles para saber cuándo hay que tener por consumado, modificado o extinguido un negocio jurídico. Pero incluso en el Derecho civil estos momentos pueden tener una importancia muy relativa cuando se investiga la voluntad del negocio jurídico (art. 1280 s.s C.C). Este aspecto es el que en realidad interesa a un Derecho Penal del "hecho", por ello creemos que no tiene mucha importancia incidir en las fórmulas de consentimiento, aprobación etc.

  5. Voluntad "presunta" y consentimiento.

    En caso de que falten indicaciones precisas en la política del riesgo, nos preguntamos si tiene alguna relevancia la política de riesgo que presumiblemente se haya querido llevar.

    Partamos de un ejemplo: un particular encomienda a un agente de bolsa que invierta su dinero con el fin de conseguir las mayores ganancias. El problema se encuentra en que las mayores ganancias las reportan las operaciones más peligrosas que, a la vez, son las que pueden causar un mayor...

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