La regularización como comportamiento postdelictivo en el delito fiscal

AutorJoan J. Queralt
Cargo del AutorCatedrático de Derecho penal, Universidad de Barcelona - Abogado
Páginas31-58
1. Consideraciones previas1

El comportamiento que manifieste el autor de un delito tras la consumación del mismo es, en ocasiones, tenido en cuenta por el legislador penal. En otras ocasiones, es el Juez quien, en función de su innegable y necesario arbitrio, debe tener en cuenta la presencia o la ausencia de determinadas circunstancias objetivas o subjetivas.

Dicho de otra forma: la consumación del delito no supone la imposición automática de las consecuencias legales previstas para el comportamiento castigado en el caso de que se trate; la relevancia penológica del mismo, desde la atenuación de la pena a su desaparición, es un elemento que, cada día más, entra en juego y ha de ser tenido en cuenta como efecto irradiante en todos los casos. En efecto, consumación del presupuesto de hecho, si lo fue alguna vez, no significa hoy día inamovilidad de la consecuencia penal legalmente prevista.

Abundantes son los ejemplos de los que el texto punitivo hace gala para agravar, atenuar o dejar de imponer la pena, añadiendo o quitando a estos efectos incidencia en el delincuente aislado o los codelincuentes, sea cual fuere su grado de implicación en el hecho delictivo. Vemos, pues, que la consumación no es ya un punto estático sin retorno, que determine la pena que sólo consideraciones derivadas de alteraciones de la culpa- bilidad pueden modificar2.Page 32

Ciertamente, de entre las diversas manifestaciones jurídico-penalmente relevantes de comportamientos postdelictivos aquellas que sus efectos vienen dados por la máxima radicalidad, esto es, porque producen impunidad, son las que más llaman la atención. Las más relevantes de entre éstas son algunas de las agrupadas bajo la denominación anfibológica de excusas absolutorias; así, las previstas en los arts. 215 -perdón del injuriado o calumniado- 218. 2 -matrimonios ilegales convalidables-, art. 268. 1 -en ciertos delitos contra el patrimonio entre parientes-, arts. 305. 4, 307. 3 y 308. 4 -regularización de la defraudación a tesorerías públicas-, art. 354. 2 -incendio forestal menos grave-, art. 427 -cohecho activo ocasional-, 462 -retractación de falso testimonio- y art. 480.1 -simples rebeldes que deponen su actitud-. Sin embargo, no todas las llamadas excusas absolutorias parten de la necesidad de un comportamiento postdelictivo positivo por parte del sujeto activo. Tal es el caso del perdón en la calumnia e injurias o la excusa absolutoria en, por ejemplo, hurtos entre padres e hijos.

En estos casos, por razones político-criminales más o menos explicables3, el legislador ha considerado que el Derecho penal no era el instrumento necesario o adecuado para resolver determinado conflicto interpersonal, con independencia de lo que hiciere tras la consumación del delito el sujeto activo. Así, ha preferido ahorrar la pena al calumniador, incluso condenado, al casado con un impedimento convalidable o la apropiación indebida entre parientes.

En cambio, en otras ocasiones, atendidas también razones político-criminales y/o derivadas de los propios límites y fundamentos del Derecho penal, el legislador ha optado por dejar libre de pena a quien ha consumado el delito, sujetando tal impunidad, caso por caso, a una serie de requisitos. Así, quien ocasionalmente ha aceptado corromper a un funcionario y denuncia el hecho hasta días 10 después de que el cohecho se haya consumado; igualmente se ve libre de pena el testigo que declara falsamente en causa penal y se retracta antes de dictar sentencia; o quienes, antes de consumarse el levantamiento de los rebeldes, delaten a sus compinches; o, finalmente, quienes, antes de ser requeridos en la forma que establece el Código penal, se ponen al día con las Haciendas españolas o la Seguridad social.

Centrados en este último grupo en que se tiene en cuenta un comportamiento relevante del sujeto activo, vemos que sus conductas típicas afectan a cuatro bien jurídicos diver- sos, pero que tienen una nota en común, a saber: afectan a bienes de índole colectiva: el correcto mantenimiento de la capacidad prestacional de servicios públicos, la recta administración de la Justicia penal, la estabilidad institucional o la integridad de alguna de las cajas en las que residen las finanzas públicas. Ni una sola de estas exenciones de penaPage 33afecta a delitos que tengan como sujeto pasivo a un particular, especialmente en los delitos contra el honor o el patrimonio4. Esta privatización de la persecución de determinadas vulneraciones de intereses públicos de primer nivel, forzando legalmente el pacto de restitución con los que ya han delinquido, pues su infracción está consumada, supera con creces, el fundamento de la, por otra parte, más que necesaria, impunidad en el desistimiento de la tentativa. Se abunda, en fin, en el terreno de la oportunidad de la persecución. Reviste, the last but not the least, una importancia de gran calado: pone en relación, también en la justicia penal -¿por qué no?- los costos con los beneficios. Estamos, en definitiva, ante una manifestación del principio de oportunidad reglada5, exponente claro de la emergencia de criterios utilitarios, hasta ahora satanizados grandilocuentemente, pero, con no menos importantes restricciones mentales, practicados. No hace falta más que comprobar el número de sobreseimientos provisionales de procedimientos en marcha ante la retirada de las acusaciones particulares, pese a tratarse de delitos perseguibles simultáneamente de oficio.

O lo que es lo mismo: desapreciado el interés preponderante, que es el de la víctima, el interés general de hacer justicia, decae y la prosecución, o, incluso, el inicio del proceso se convierten en un obstáculo en sí mismos para la marcha de la propia Administración de Justicia, que se vería entorpecida por la persecución de hechos en los que los afectados ya carecen de todo interés. Además, y no es de menor importancia, hay que contar con que esos titulares de bienes jurídico-penales suelen ser los depositarios del acervo probatorio, acervo que, sin su concurso, va a privar al Ministerio Fiscal de los medios necesarios para enervar la presunción de inocencia.

Así visto esta optimización de costes, el Estado, en tanto que personalidad jurídica, la ha casado perfectamente con sus propios intereses asumiendo sus necesidades funcionales. De este modo cabe entender algunas regulaciones que relajan la santidad de la inalterabilidad de la antijuridicidad penal cuando las agresiones tienen lugar en su propio seno o afecta a su propio funcionamiento; de esta suerte, motiva la delación del funcionario corruptor a cambio de inmunidad del particular seducido en la administración general; en la administración de justicia penal, salvo que se haya producido una privación de libertad;Page 34en la normalidad institucional favoreciendo la delación; o en sus finanzas, asegurándose unos ingresos más o menos voluntarios con un coste de gestión, lato sensu entendida ésta, prácticamente mínimo.

Pero lo que antecede no es más que una exposición de hechos relevantes por ministerio de la Ley, sin que de la exposición efectuada quepa inferir ni la naturaleza jurídica de las llamadas excusas absolutorias, ni que su naturaleza jurídica y fundamentos sean idénticos en todo o en parte y ni tan siquiera que, el comportamiento postdelictivo que nos ocupa, es decir, la, por simplificar, llamada regularización sea un excusa absolutoria.

2. La regularización
2.1. Antecedentes

Dado el volumen de la opacidad fiscal existente en España6, las administraciones tributarias se ven en la necesidad cada cierto tiempo de hacer aflorar activos a cambio de ahorrarles la sanción. La problemática española del fraude fiscal, pues, ha obligado al legislador a diseñar unas políticas de afloramiento de activos opacos al fisco con medidas de fomento de ciertas inversiones -generadoras, a su vez, de nuevas opacidades-, represión del fraude y/o perdón del defraudador bajo ciertas condiciones. Desterrada, con razón, la amnistía fiscal, se ha ideado la regularización7 ordinaria o extraordinaria. La primera supone el ponerse al día con el Tesoro declarando lo que antes no se había hecho (art. 61 LGT); la segunda, supone el aceptar determinados afloramientos que las Leyes fiscales crean cada cierto tiempo: suscripción de deuda pública especialPage 35-dd. aa. 13ª y 14ª L 18/19918- o la regularización de balances en sus sucesivas versiones fiscal-societarias.

La regularización no era, empero, una institución segura9. Sectores judiciales10 y científicos11, opinaban, erróneamente desde mi punto de vista, que si el obligado tributario pagaba fuera de plazo, ello no obstaba a su responsabilidad penal, puesto que el delito fiscal ya estaba consumado12. Lo único cierto es que el delito fiscal ya estaba consumado, pues, de no estarlo, no se hubiera planteado la vía de la regularización13; todo lo más, podía hablarse de una atenuante, más o menos cualificada o espontánea. Erróneo es, igualmente, dotar únicamente de objeto patrimonial el delito fiscal, equiparándolo, por ejemPage 36plo, casi al robo, y...

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