La ley reguladora de la subjetividad del nasciturus
| Autor | Benedetta Ubertazzi |
| Páginas | 1361-1387 |
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En los últimos decenios ha crecido progresivamente el número de disposiciones internacionales e internas que reconocen al nasciturus una subjetividad de derecho material reconducible a la categoría de Derecho internacional privado de la capacidad jurídica. Por tanto, el tema de la capacidad jurídica del nasciturus tiene una evidente relevancia práctica. Asimismo, presenta además un interés teórico muy particular y notable, como se desprende de las páginas que siguen. De hecho, en primer lugar, la subjetividad general y la capacidad, por ejemplo, de recibir por testamento o por donación del nasciturus se encuentra sometida a una única ley reguladora, individualizada por el sistema de Derecho internacional privado en Italia en la lex patriae del nasciturus ex artículo 20 frase 1. En segundo lugar, el reenvío del artículo 20 frase 1 a la lex patriae del nasciturus puede encontrar aplicación concreta sólo si se sigue la tesis según la cual es posible determinar su ley nacional mediante un juicio anticipativo de su nacionalidad futura. Finalmente, las fuentes de Derecho internacional público relativas a los Page 1362 derechos del hombre que reconocen la subjetividad del nasciturus operan como un límite a la aplicación del artículo 1.2 CC italiano que no reconoce la subjetividad del nasciturus y, en consecuencia, el artículo 1.2 CC es derogado en esta parte en virtud del principio lex posterior derogat priori.
Según la tesis más reciente, la subjetividad corresponde «ad ogni individuo umano in quanto tale, essendo congenita al fatto stesso della sua esistenza fisica» 1. Además, esta se distingue de la capacidad jurídica porque la subjetividad es «connessa al modo d'essere della persona», che «non è capacità, ma condizione della capacità» 2 y, además, porque la subjetividad consiste en la titularidad de todos los derechos fundamentales del hombre y es reconocida desde el nacimiento 3; mientras que la capacidad jurídica con-Page 1363siste en la capacidad de ser titular de todos los derechos y, por tanto, también de aquellos que no son calificables como derechos fundamentales del hombre y es reconocida a la persona sólo a partir del nacimiento 4. Finalmente, es pacífico que la noción de Derecho civil de la subjetividad coincide con la de la «personalità» prevista por los sistemas del civil law y con la del «status» prevista por los sistemas del common law 5.
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Algunos Estados prevén la subjetividad del nasciturus 6. En cambio, el Código Civil italiano no la reconoce expresamente, ni parece que esta se pueda deducir de la adaptación del ordenamiento italiano a una norma general de Derecho internacional público consuetudinario 7.
Así pues, es necesario preguntarse si la subjetividad del nasciturus deriva de la adaptación del ordenamiento italiano al Derecho internacional público convencional. Para simplificar el discurso, prescindiré de varios actos internacionales y, en cambio, me ceñiré sobre la situación del nasciturus según el CEDH, cuyo artículo 2 garantiza el derecho a la vida de «toda persona» 8. Según el Tribunal Europeo de Estrasburgo «an embryo does not have independent rights or interests and cannot claim [...] a right to life under Article 2» 9. En cambio, la Comisión de Estrasburgo no ha excluido jamás expresamente la titularidad del derecho a la vida del nasci-Page 1365turus y, lo que es más, ha afirmado que este es un centro de imputación jurídica y es titular de un derecho a la vida, igualmente que una persona ya nacida 10. El reconocimiento de la subjetividad del nasciturus por parte de la Comisión se debe valorar positivamente, al contrario del desconocimiento por parte del TEDH del derecho del nasciturus a la vida, que es criticable, al menos, en base a tres argumentos.
Un primer argumento es ofrecido por la interpretación teleológica ex artículo 31.1 del Convenio de Viena de 1969 sobre el Derecho de los tratados 11, según el cual «un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin» 12. Este criterio permite determinar el signi-Page 1366ficado de una norma en base a su objeto y a su fin 13. El objetivo de la CEDH, como todos los convenios sobre los derechos del hombre, es ampliar la esfera subjetiva de protección garantizando estos derechos al número más elevado de destinatarios. Por lo tanto, la interpretación de las normas debe ser necesariamente extensiva en lo que se refiere a su ámbito subjetivo. Así pues, la interpretación teleológica del artículo 2 CEDH induce a aplicarlo también al nasciturus.
Un segundo argumento es ofrecido por la interpretación sistemática latu sensu ex artículo 31.3.c) del Convenio de Viena de 22 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los tratados, según el cual, para interpretar un tratado «juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: / c) toda forma pertinente del derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes». Este criterio permite determinar el significado de una norma del CEDH tanto mediante otras disposiciones que son elaboradas en el seno de la misma organización internacional que ha aprobado el CEDH (esto es, el Consejo de Europa) como mediante otras regla elaboradas en el seno de una organización compuesta por Estados (en todo o en parte) diferentes a aquellos miembros del CEDH que, sin embargo, utilizan los mismos conceptos del CEDH y expresan pues el significado que los conceptos CEDH poseen en el ámbito del sistema mundial de tutela de los derechos del hombre 14.
Entre las disposiciones elaboradas en el seno del Consejo de Europa se encuentran algunas recomendaciones de la Asamblea Parlamentaria según las cuales el nasciturus debe ser tratado jurídicamente «in conditions appropriate to human dignity» 15; el artículo 3 del Protocolo núm. 1 de Estrasburgo de 12 de enero de 1998 «portant interdiction de clonage d'être humains» 16, adicional al Page 1367 Convenio de Oviedo sobre biomedicina 17, que considera aplicables a los embriones todas las disposiciones de este último Convenio, entre las cuales se encuentra el artículo 1, que tutela los derechos a la dignidad de la persona y a la identidad de todos los seres humanos en relación con la biología y la medicina; el artículo 2 del Protocolo núm. 3 de Estrasburgo de 25 de enero de 2005 «concerning biomedical research» 18, adicional al Convenio de Oviedo sobre biomedicina 19, que considera aplicables a los embriones «in vivo» todas las disposiciones de este último Convenio, y entre ellas el artículo 1; y el artículo 1 del mismo Protocolo que tutela los derechos a la dignidad y a la identidad de los seres humanos en relación con la investigación médico-científica. Por lo tanto, todas las disposiciones ahora dichas del Consejo de Europa reconocen los derechos del nasciturus a la dignidad y a la integridad. Sin embargo, nadie puede ser titular del derecho a la dignidad y de la integridad sin ser titular también del derecho a la vida y, por otra parte, éste está estrechamente vinculado a todos los otros derechos fundamentales del hombre y, entonces, la titularidad del derecho a la vida comporta la titularidad de todos los otros derechos fundamentales del hombre 20. Así pues, la normativa adoptada en el seno del Consejo de Europa reconoce que el nasciturus es titular del derecho a la vida y de todos los otros derechos fundamentales del hombre. Por lo tanto, la interpretación del artículo 2 CEDH conforme a las otras disposiciones de los otros convenios o resoluciones del Consejo de Europa confirma que el artículo 2 se aplica también al nasciturus.
Entre las disposiciones emanadas en el ámbito de las organizaciones internacionales diferentes al Consejo de Europa, se debe destacar la Declaración de Nueva York de 20 de noviembre de 1959 «de los Derechos del Niño» 21, elaborada en el seno de la ONU y en cuyo preámbulo se establece que «el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento». Asimismo, se debe aludir a la Convención de Nueva York de 20 de noviembre de 1989 «sobre los Derechos del Niño» 22, Page 1368 que ha sido elaborada en el seno de la ONU y cuyo preámbulo requiere que se tenga en cuenta la Declaración ahora dicha de 20 de noviembre de 1959 «de los Derechos del Niño»; el artículo 1 de la Convención prevé que para ésta «se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad; y el artículo 3 de la Convención sanciona que «en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño» 23. Y, finalmente, se encuentra la Convención Americana de San José de 22 de noviembre de 1969 «sobre Derechos Humanos», elaborada en el seno de la OEA 24 y cuyo artículo 4 sanciona expresamente que «toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción» 25. En síntesis, las disposiciones internacionales ahora recordadas reconocen que el nasciturus es titular del derecho a la vida, a la dignidad...
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