La regulación de los servicios multimedia en Alemania

La República Federal de Alemania es el primer país de la Unión Europea donde desde 1997 los nuevos servicios de comunicación electrónica, como el telebanco, la transmisión de datos o el correo electrónico, disponen de una regulación específica. De esta forma, Alemania se ha convertido, en este ámbito, en un estado pionero dentro de la Unión por un doble motivo: por una parte, es el primer estado políticamente descentralizado que ha tenido que afrontar la delimitación de competencias entre la Federación y los estados miembros a la hora de regular estos nuevos servicios; y, por otra, la normativa alemana ha avanzado categorías y criterios de regulación en un ámbito sumamente novedoso.

Dichos servicios, por lo común conocidos como multimedia, permiten al usuario recibir prestaciones, frecuentemente interactivas, de todo tipo de informaciones, textos, sonidos e imágenes fijas o en movimiento, transmitidas a través de una red con independencia de si el equipo terminal es un ordenador o un televisor.¹ Los multimedia combinan, pues, elementos de diferentes medios de comunicación. Por ello, su aparición supone el surgimiento de un tercer ámbito entre la comunicación individual, habitualmente inscrita en la telecomunicación, y la tradicional comunicación de masas que representa la radiotelevisión.²

Estos nuevos servicios encierran un enorme potencial económico a medio y a largo plazo. Sin embargo, hasta tiempos recientes, en Alemania no había una regulación que especificara bajo qué condiciones debían ofrecerse. Así, extremos como la necesidad o no de una licencia para su prestación, o bien en qué medida el proveedor era responsable por la difusión de ofertas con pornografía infantil o propaganda nazi, eran cuestiones jurídicamente nada claras. El recurso al marco normativoPage 38 ideado para la radiotelevisión podía dar algunas pautas, pero no parecía adecuado para la mayoría de estos servicios que representan algo cualitativamente nuevo y diferente de aquella. Por ello, el principal motivo de la regulación de los multimedia en Alemania ha sido dotar a los empresarios del sector de un marco jurídico seguro que estimulara sus inversiones, pero que también garantizara la aceptación de estos servicios mediante la protección de los usuarios frente a los riesgos que tales formas de comunicación comportan para su privacidad o para los menores.

Con esa finalidad se aprobó la Ley federal de servicios de información y comunicación (IuKDG) y un Convenio estatal suscrito por todos los länder sobre servicios de medios de comunicación (MDSt),³ que entraron en vigor, a la vez, el 1 de agosto de 1997. Cabe insistir, pnes, en que la regulación multimedia alemana es propiamente un auténtico complejo normativo que, además, ha zanjado una dura pugna entre la Federación y los länder sobre el alcance de sus competencias en ese sector. Esta controversia competencial es, sin duda, un aspecto clave para entender la regulación material alemana y por ese motivo se examina antes de abordar el contenido concreto de la misma.

Alemania es un Estado con estructura federal. Por ello, la primera cuestión que ha suscitado la regulación de los multimedia en este país ha sido determinar qué instancia, la Federación o los länder, podía regular esa materia.

La República Federal de Alemania aprobó en 1997 una normativa para los servicios multimedia que es el resultado de un compromiso político entre la Federación y los länder para dotar a los empresarios del sector de un marco jurídico seguro.

Más allá de la intención confesada de impulsar el crecimiento económico de este sector, la normativa alemana ha intentado conjugar libre competencia y protección de los usuarios frente a las múltiples injerencias que estos servicios pueden suponer en sus derechos. En efecto, en el contexto de liberalización de estos servicios que recoge la normativa multimedia alemana, no sólo aparece en primer plano la libertad de empresa y las libertades económicas de los proveedores, sino derechos fundamentales de los usuarios tales como la libertad de información, la privacidad o los derechos de la personalidad.

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Sin embargo, tras el primer año de vigencia de ese complejo normativo, la regulación alemana sobre los multimedia suscita muchas críticas e incluso cabe cuestionar si ha cumplido el objetivo para el que fue prevista.

Por una parte, los problemas de delimitación entre las dos nuevas categorías de servicios multimediales (teleservicios y servicios de medios de comunicación) son enormes. Esa dualidad traduce un determinado reparto competencial; es decir, ha servido para aclarar el respectivo ámbito de competencias legislativas de la Federación y los länder en materia multimedia, pero de una forma que unánimemente se ha valorado como desafortunada. En efecto, en un buen número de casos los empresarios tienen dudas sobre la categoría a la que corresponde su actividad y consiguientemente sobre qué normativa la regula. A ello se suma la ausencia de criterios claros de resolución, sin perder de vista que la prestación de un servicio multimedia bajo un régimen incorrecto está sancionada con cantidades nada desdeñables.

Tampoco la regulación material de los derechos y obligaciones de los proveedores está exenta de problemas. Posiblemente el caso más palpable sea el actual régimen de responsabilidad. Sus dificultades de interpretación son tales en algunos supuestos, como el del proveedor que acoge en su servidor páginas de terceros donde se insulta o aparecen contenidos con pornografía ilegal, que se ha creado una gran inseguridad entre los proveedores. Más allá de ello, cabe cuestionar la propia concepción normativa de esta legislación basada en una regulación mínima de algunos extremos, pero que no aborda de forma específica otros riesgos propios de estos servicios de comunicación. Concretamente, se ha empezado a plantear la posible conveniencia de prestar una mayor atención a la protección de la libertad de acceso y a la limitación de las tendencias a la concentración multimedial.⁶⁵

Por otra parte, la actual distribución de competencias en materia multimedia conduce a una pluralidad de estructuras de supervisión en especial en el caso de los servicios de medios de comunicación. Esa dispersión de autoridades de control hace necesaria una coordinación entre ellas que comporta costes y retrasos en el proceso de adopción de una decisión. Ante esa situación es lógico que se intente reconducir esa multiplicidad de instancias supervisoras. Para ello una de las vías más invocadas es el recurso a la colaboración entre la Federación y los länder, o entre los propios länder, en concreto a través de instrumentos cooperativos -muy habituales en el federalismo alemán- como la creación de una instancia conjunta que se encargue de la coordinación y ejecución de las respectivas competencias en este ámbito.⁶⁶

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A pesar de todos esos problemas, la normativa alemana sobre los multimedia es una regulación pionera en el ámbito europeo. Pero, además, se trata de una regulación respetuosa con el actual sistema de distribución de competencias alemán y con la jurisprudencia constitucional sobre la libertad de radiotelevisión. Por ello, con todos sus problemas, la iniciativa alemana tiene el mérito de ser el primer intento de crear un marco normativo para los servicios multimedia en un sistema con una estructura política descentralizada, que permite reflexionar sobre los nuevos problemas competenciales y materiales que presenta su regulación, así como sobre los instrumentos más idóneos para intentar resolverlos.

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[1] Entre otros, A. Rossnagel, Telekommuníkations- und Multimediarecht, Beck, Munich, pág. XIV.

[2] Sobre la superación del esquema tradicional telecomunicación-radiotelevisión, puede consultarse M. Bullingery E.-J. Mestmäcker, Multimediadienste, Nomos, Baden-Baden, 1997, pág. 15 y ss.

[3] Los convenios estatales ocupan, tras su autorización por los parlamentos de las instancias suscriptoras, una posición equiparable a la ley del land. Si tales convenios se suscriben por todos los länder, sirven, básicamente, para regular de forma uniforme un ámbito -donde los länder tienen competencias-, ya que lo acordado se convierte, tras la preceptiva autorización parlamentaria, en ley de cada land y, además, con contenido idéntico en todos ellos.

[4] En el sistema alemán la competencia en materia de libertades comunicativas y en especial sobre radiotelevisión corresponde a los länder. La jurisprudencia constitucional ha precisado desde los años sesenta, en concreto desde el intento del canciller Honrad Adenauer de crear una radiotelevisión federa, que la configuración de la radiotelevisión corresponde a los länder. Ello incluye extremos organizativos, procedimentales o de contenidos; es decir, los aspectos culturales de la radiotelevisión. Y además se ha rechazado cualquier intromisión de la Federación, aclarando que la competencia federal sobre telecomunicación sólo cubre los aspectos técnicos de transmisión de la señal [BVerfGE 12, 205 (255) (NDR/Televisión de Alemania s.r.lda)]. En el caso de los multimedia no se persigue tanto la configuración de la libertad de radiotelevisión, cuanto la protección de otros bienes que colisionan con ella como el derecho al honor o la protección de la juventud; en definitiva una regulación de límites a esa libertad que cambien corresponde a los länder. Sobre la controversia competencial en materia multimedia, vid., H. Gersdorf, «Neue Dienste zwischen den Geserzgebungskompetenzen von Bund und Ländern», en M. Prinz y B. Peters (eds.), Medienrecht in Wandel Festschrift für M. Engelschall, Nomos, Baden-Baden, 1996, pág. 163 y ss.

[5] Berickt der Arbeitsgruppe «Rundfunkbegriffi» der Runfunkreferenten der läinder vom 9/10. November 1994 in Nüremberg, vid. en prognos-Studie, Marktchancen und Regulierungsbedarf für Digitales Fernsehen, Anexos A 29-A 32. Sobre el tema también puede verse, M. Kntohe, «Neues Recht für Multi-Media Dienste. Die Lndersicht», Archiv fürPresserecht, núm. 2, 1997, pág. 496

[6] «Eckwerte für ein Multi-Media-Gesetz vom 2.5. 1996», Dokumentation in Funkkorrespondenz, núm. 21, 1996, pág. 37.

[7] También se propuso la suscripción de un Convenio estatal entre la Federación y los länder, pero esta solución se desechó finalmente. Sobre las diversas propuestas, vid. G. Gounalakis y L. Rhode, «Das Informations- und Kommunikationsdienste-Geserz.. Ein Jahr im Rückblick: Rechtsrahmen des Bundes für die Informationsgesellschaft», Kommunikation & Recht, núm. 8, 1998, pág. 323.

[8] El texto de la declaración se reproduce en S. Engel-Flechsig, «Das Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz des Blindes und der Mediendienstestaatsvertrag der Bundesländer», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 4, 1997. pág. 231.

[9] En concreto, la Ley federal sobre servicios de información y comunicación contiene: por una parre, tres nuevas leyes, las ya mencionadas leyes sobre teleservicios (TDG) y sobre protección de datos en los teleservicios (TDDSG) más la Ley sobre la firma digital (SigG), que pretende regular el comercio electrónico; y por otra, reformas del Código penal, de la Ley sobre infracciones administrativas, de la Ley sobre difusión de escritos perjudiciales para menores, de la Ley de propiedad intelectual y de la Ley y el Reglamento sobre indicación de precios.

[10] Así, BVerfGE 12, 205 (255 y ss.) (NDR/Televisión de Alemania s.r.lda). Desde esta sentencia, dado que la regulación de la comunicación individual se ha centrado sobre todo en aspectos técnicos, se fue abriendo paso, en un sector de la doctrina, la idea de que la comunicación individual correspondía a la Federación en virtud de su título sobre telecomunicación. Esa interpretación no ha encontrado, sin embargo, eco en la jurisprudencia constitucional. Sobre comunicación individual y la competencia federal sobre telecomunicación, vid. W, Schulz, «Jenseits der «Meinungsrelevanz»- Verfassungsrechliche Überlegungen zu Ausgestaltung und Gesetzgebungskompetenzen bei neuen Kommunikationsformen», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 6, 1996, pág. 495.

[11] En ese sentido, vid el dictamen preparado a instancias del Ministerio federal de Educación, Ciencia, Investigación y Tecnología por M. Bullinger y E.-J. Mestmäcker, Multimediadienste, op. cit., pág. 173, que básicamente concibe los multimedia como intercambio electrónico de bienes.

[12] Entre otros, G. Gounalakis y L. Rhode, op. cit., pág. 323, que además señalan que el derecho de la economía no podía ser el título principal porque, junto al interés económico del proveedor, la Ley sobre teleservicios también persigue una protección de los derechos del usuario que difícilmente podían ampararse en aquella competencia. Junto a estas críticas sobre el título elegido, también se ha objetado la oportunidad del cipo de competencia utilizada. En efecto, el derecho de la economía es una competencia concurrente, de modo que, en el sistema alemán, la Federación sólo puede actuar si es necesario para garantizar una unidad jurídica y económica (art. 72.2 LFB); algo cuestionable cuando los länder habían demostrado su capacidad para regular este ámbito de forma unitaria sin intervención federal a través del convenio sobre servicios multimedia. Sobre este extremo, vid. M. Kntohe, op. cit., pág. 495.

[13] G. Gounalakis y L. Rhode, op. cit., pág. 323.

[14] Se trata de una forma de proceder conocida en el sistema federal alemán donde, por ejemplo en el ámbito de los nuevos medios, la Federación renunció a recurrir ante el Tribunal Constitucional Federal y permitió que los länder regularan en 1983 el sistema de videotex (sistema-Btx), a través de un convenio estatal, con el fin de no demorar su introducción, y porque estaba de acuerdo en la regulación de fondo, aunque siempre rechazó que ello cayera dentro de las competencias mediáticas de los länder. Sobre este caso, vid. M. Bullinger y E.-J, Mestmäcker, op. cit., pág. 156.

[15] Sobre este tema vid. en su totalidad H. Gersdorf, Der verfassungsrechtliche-Rundfunkbegriffim Lichte der Digitalisierung der Telekommunikation, Schriftcnreihe der HAM, Berlín, 1995; más brevemente, W. Hoffmann-Riem y W. Schulz, «La televisión pública en Alemania», en J.. J. González Encinar (ed.), La televisión pública en la Unión Europea, McGraw-Hill, Madrid, 1996, pág. 84-85.

[16] Se trata tres notas recogidas en et artículo 2.1 del Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión, precepto que contiene la definición legal de radiotelevisión, y unánimemente se considera que concretizan los elementos de la radiotelevisión en sentido constitucional. Sobre el concepto constitucional de radiotelevisión y sus elementos puede consultarse el ya mencionado trabajo de H. Gersdorf, ibidem; así como H. D. Jarass, (.Rundfunkbegriffe im Zeitalter des Internets», Archiv für Presserecht, núm. 2, 1998, pág. 133-137; B. Holznagel, «Rundfunk-, Medien- und Teledienste: Abgrenzung, Anbieterpflichten und Aufsichtsstrukturen» (manuscrito), pág. 9 y ss., próximamente en T. Hoeren y U. Sieber (ed,), Handbuch Multimedia-Recht, Beck, Munich, 1999; D. Dörr, «Multimedia und der Rundfunkbegriff», A. Dittmann, F. Fechner y G. G. Sander (ed.), Der Rundfunkbegriff im Wandel der Medien, Symposium zum 65. Geburtstag von T. Oppermann, Duncker & Humblot, Berlín, 1997, pág. 1222 y ss.; W. Hoffmann-Riem, «Der Rundfunkbegriff in der Differenzierung kommunikativer Dienste», Archiv für Presserecht, núm. 1, 1996, pág. 9 y ss.

[17] La relevancia en la opinión pública se enriende de forma amplia como la capacidad de una oferta mediática de influir en la construcción de la realidad social, refiriéndola a todos los ámbitos de la vida; vid. W. Hoffmann-Riem, «Kommunikations- und Medienfreiheit», en E. Benda, W. Maihofer, H.J. Vogel, K. Hesse y W. Heyde (ed.), Handbuch des Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland, vol. 1, Walter de Gruyter, Berlín, Nueva York, 1995, pág. 197; W. Schulz, op. cit., pág. 493.

[18] Esa prestación se conoce como redaktionnelle Darbietung. Sobre la misma, vid., en especial, H. D. Jarass, op. cit. pág. 134-136. Asimismo, sobre la libertad de radiotelevisión como dienende Freiheit, tal como la ha calificado el Tribunal Constitucional Federal alemán; es decir, como libertad al servicio de una función: la garantía de una formación de la opinión pública e individual libre, puede consultarse M. Salvador Martínez, La libertad de la televisión. El modelo alemán, Cedecs, Barcelona, 1998, pág. 126 y ss.

[19] Se acostumbra a hablar de servicios cuasi bajo demanda o bajo demanda. Los primeros (Zugriffsdienste) se transmiten de forma cíclica y el usuario puede elegir el momento de su recepción dentro de horarios predeterminados por el operador (por ejemplo, el teletexto); por su parre, los servicios bajo demanda (Abrufdienste) permiten al receptor determinar libremente el momento y también el contenido que quiere recibir (por ejemplo, servicios de Internet). La doctrina alemana empezó a ocuparse de estos nuevos servicios con la introducción en 1983 del sistema de videotex que permitía transmitir por vía telefónica textos guardados en un servidor, más conocido como sistema-Btx. Pero incluso ya a finales de los años setenta los máximos responsables en materia radiotelevisiva de los länder redactaron informes, los llamados Schliersee-Papier en 1975 o los Würzburger-Papier en 1979, donde se debatía la inclusión dentro del concepto de radiotelevisión de los servicios cuasi bajo demanda y bajo demanda. Más detalles en H. Gersdorf, Der verfassungsrechtliche Rundfunkbegriff, op. cit., pág. 121-128.

[20] Bajo esa distinción subyacen buena parte de las ideas mantenidas por M. Bullinger, uno de los impulsores de esta ley, quien sostenía que los nuevos servicios no podían entenderse como radiotelevisión porque el receptor no estaba vinculado a una programación predeterminada por el emisor y recibida por un número indeterminado de destinatarios de forma simultánea; vid. M. Bullinger, Kommunikationsfreiheit im Strukturwandel der Telekommunikation, Nomos, Baden-Baden, 1980, pág. 26 y ss. En contra, puede consultarse W. Hoffmann-Riem y T. Vesting, «Ende der Massenkommunikation?», Media Perspektiven, núm. 8, 1994, pág. 388-389.

[21] BVerfGE 74, 297 (350-352) (Ley de medios de comunicación de Baden-Württemberg). Una interpretación también funcional de radiotelevisión en BVerfGE 83, 238 (302) (Ley de medios de Renania del Norte-Westfalia).

[22] Sobre este extremo, B. Holznagel, op. cit., pág. 14-15; W. Hoffmann-Riem y W. Schulz, op. cit., pág. 85.

[23] La televisión codificada y de pago se recoge expresamente como servicio de radiotelevisión en el artículo 2.1 (último inciso) del Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión. El resto de las emisiones mencionadas se relacionan en el artículo 2.2 del mencionado Convenio. Todos estos servicios se consideran servicios de radiotelevisión stricto sensu. De esta manera, el Convenio estaca) de los länder sobre radiotelevisión parte en su artículo 2.1 (inciso primero) -definición legal de radiotelevisión- de un concepto amplio, por cuanto recoge, como se vio, los elementos del concepto constitucional de radiotelevisión; pero ello no significa que todas las actividades que caen dentro de ese concepto amplio estén sujetas a este Convenio. El ámbito de aplicación del mismo es claramente más estrecho. El propio Convenio define algunos de esos servicios radiotelevisivos, Así, a los efectos de este Convenio, se entiende como programación generalista (Vollprogramm) aquella programación de radiotelevisión con contenidos variados en los cuales la información, la formación, el asesoramiento y el entretenimiento constituyen una parte esencial de la programación global; programación temática (Spartenprogramni) como una programación de radiotelevisión con contenidos en gran parte similares; emisiones por satélite (Satellitenfensterprogramm) en el sentido de una programación de radiotelevisión temporalmente limitada, con una difusión en todo el territorio federal dentro de una extensa programación (programación principal); y programación regional (Regionalfensterprogramm) como una programación de radiotelevisión temporal y espacialmente limitada, con contenidos en su mayor parte regionales, y emitidos dentro de una programación principal. Sobre la distinción entre concepto amplio y estricto de radiotelevisión, vid. H. D. Jarass, op. cit., pág. 140; B. Holznagel, op, cit., pág. 18.

[24] El teletexto era considerado como servicio de radiotelevisión hasta la aprobación del Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación (art. 22.a MDSt). Precisamente, su ausencia de «fuerza de sugestión» (Suggestivkraft) ha sido determinante para sustraerlo del ámbito de aplicación del Convento estatal de los länder sobre radiotelevisión e incluirlo entre los servicios de medios de comunicación. Vid. R. Hochstein, «Teledienste, Mediendienste und Rundfunkbegriff - Anmerkungen zur praktischen Abgrenzung multimedialer Erscheinungsformen», Neue Juristische Wochenschrift, núm. 45, 1997, pág. 2979.

[25] Cabe precisar que concepto constitucional de radiotelevisión y servicios de medios de comunicación son dos ámbitos que se entrecruzan: hay servicios de medios de comunicación, como el teletexto, que se incluyen en ese concepto porque tienen una relevancia publicística; pero otros, como la transmisión de un catálogo de compra, quedan fuera porque la relevancia publicistica es nula. A pesar de ello, los servicios de medios de comunicación se han definido, técnicamente de forma inexacta, en la motivación oficial al Convenio estatal de tos länder sobre servicios de medios de comunicación como radiotelevisión sin Darbietung (vid. Amtliche Begründung zum Mediendienste-Staatsvertrag, reproducida en Hessichen Landtag-Drucksachen 14/2783). Sobre este extremo, puede consultarse H. D. Jarass, op. cit., pág. 140; y B. Holznagel, op. cit., pág. 19.

[26] Así, Premiere, la cadena de pago más implantada en Alemania, emite bajo las disposiciones del Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión, sin diferenciarse, pues, de otras cadenas privadas como Pro 7, SAT I o RTL. Respectos la televisión digital, cabe señalar que no se regula de forma explícita en el Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión. Pese a ello, ésta también se entiende como radiotelevisión, ya que la jurisprudencia constitucional alemana ha señalado que la radiotelevisión no está ligada a las técnicas de transmisión clásicas. La televisión digital también está sometida, pues, al Convenio estatal sobre radiotelevisión. La aplicabilidad de sus disposiciones singulares, por ejemplo, en materia de publicidad, no es problemática. Por contra, el problema radica más bien en el fundamento jurídico de la licencia para ofrecer nuevos servicios digitales de televisión (por ejemplo, Premiere digital ha empezado a emitir con una licencia digital). En Alemania, las emisiones de televisión digital se han ido produciendo en forma de proyectos piloto a partir de disposiciones de prueba -así, en Renania del Norte-Westralia la base jurídica ha sido un Reglamento de prueba (Medienversuchverordnung), aprobado en noviembre de 1996-; y excepcionalmente en Baviera a través de un contrato de derecho público suscrito en julio de 1996 entre la Landesmedienanstalt y el operador de televisión digital (DF 1), una posibilidad expresamente prevista por la Ley bávara de medios de comunicación. A fin de crear un marco jurídico uniforme para los servicios de televisión digital, se ha venido solicitando de forma creciente la conclusión de un Convenio estatal entre länder específico para la televisión digital: vid. F. Börner, «Broadcast goes Online - welches Recht ist anwendbar?», Kommunikation & Recht, núm. 8, 1998, pág. 346. En ese sentido, el actual proyecto para una cuarta reforma del actual Convenio estatal de los länd sobre radiotelevisión recoge expresamente una regulación de la televisión digital. La razón de ello no radica en que el actual Convenio estatal sobre radiotelevisión no sea aplicable a estos nuevos servicios radiotelevisivos, sino en que la televisión digital presenta problemas específicos (por ejemplo, acceso al multiplex, sistemas de navegación y acceso condicional) que la televisión analógica desconoce, pero que necesitan una regulación. Sobre la cuestión puede consultarse B. Holznagel y D. Daufeldt, «Zugangssicherung bei digitaler Fernsehübertragung, Computer und Recht, núm. 1, 1998, pág. 151-156.

[27] Por ejemplo, a través del servidor de la Radiotelevisión del Norte de Alemania (NDR) se accede a informes de los Tagesschau y Tagesthemen con textos, sonidos e imágenes en movimiento.

[28] Una exposición detallada sobre los problemas de delimitación de diferentes servicios multimedia (telecompra, servicios de textos, Data-Broadcasting, servicios on-demand, servicios de Internet) puede consultarse en D. Kröger y F. Moos, «Regelungsanstze für Multimediadienste», Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht, núm. 6, 1997, pág. 466-468; B. Holznagel, op. cit., pág. 28-29.

[29] Así, B. Holznagel, op. cit., pág. 24. El recurso a la regla de la prevalencia (el derecho federal prima sobre el derecho de los länder) se ha excluido porque en este caso no concurren los presupuestos necesarios para su aplicación. Esta cláusula sólo puede funcionar si existen dos leyes-una de la Federación y otra de los länder-sobre el mismo ámbito, y en este caso las normas en cuestión disciplinan ámbitos diferentes.

[30] En ese sentido, F. Börner, op. cit., pág. 347. También se ha propuesto una presunción en favor de los länder y una aplicación restrictiva de la Ley federal amparada en razones competenciales. Dado que la Federación utilizó el título del derecho de la economía para aprobar su legislación multimedia, sólo caerían en el ámbito de la ley federal aquellos servicios donde el aspecto económico es el más importante; en caso contrario se entenderían como servicios de medios de comunicación: vid. G. Gounalakis y L. Rhode, op. cit., pág. 325.

[31] Esta excepción se prevé en el articulo 20.2 del Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión, precepto introducido tras su tercera y por el momento última modificación, que entró en vigor el 1 de enero de 1997, y que se ha convertido en una vía para ampliar el ámbito de aplicación de este Convenio a los servicios multimedia. Por su parte, las Landesmedienanstalten son organismos de derecho público que, entre otras muchas funciones, controlan el. acceso de los operadores privados de radiotelevisión a través del otorgamiento de una autorización.

[32] Se trata de la Sentencia del Tribunal administrativo de Stuttgart, de 24 de septiembre de 1997, que por primera vez ha abordado de forma clara la delimitación entre servicio de medios de comunicación y radiotelevisión. Esta Sentencia resuelve un recurso interpuesto por una operadora de programas de telecompra contra la decisión de la Landesmedienanstalt de Baden-Württemberg, que no adjudicó a la recurrente un canal de cable destinado al ensayo de servicios de medios de comunicación. Ese rechazo se justificó en que ios servicios ofertados eran radiotelevisión y no telecompra en el sentido del artículo 2.1 del Convenio estatal sobre servicios de medios de comunicación. El Tribunal ratificó esa decisión y argumentó que la oferta presentada era radiotelevisión porque no se refería de Forma exclusiva y directa a mercancias y prestaciones de servicios, pues no renunciaba a elementos adicionales de entretenimiento, ni a contenidos periodísticos que son apropiados para la formación de la opinión (vid. en Multimedia und Recht, núm. 6, 1998, pág. 322 y ss.).

[33] Sobre las obligaciones y el régimen de responsabilidad de la normativa multimedia alemana, pueden consultarse comentarios generales en S. Engel-Flechsig, F. A. Maennel y A. Tettenborn, «Das neue Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz», Neue Jurische Wochenschrift, núm. 45, 1997, pág. 2984-2988; G. Gounalakis, «Der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder», ibidem, pág. 2993-3000. Vid. un examen más exhaustivo en B. Holznagel, op. cit., pág. 31 y ss.

[34] De esta forma, el artículo 20.2 del Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión ha introducido una distinción entre: por una parte, servicios de medios de comunicación libres de autorización (zulassungsfreie Mediendiensten); y por otra, servicios de medios de comunicación sometidos a autorización (zulassungspflichtige Mediendiensten). La única vía que resta al proveedor para saber que ese servicio está libre de autorización es solicitar a la Landesmedienanstalt competente la certificación donde se confirme que el servicio está exento de aquélla.

[35] Se trataría de servicios donde las disposiciones del Convenio estatal sobre servicios de medios de comunicación no son adecuadas para salvaguardar el ámbito de protección de la libertad de radiotelevisión, vid. H. D. Jarass, op, cit., pág. 140-141. La Sentencia de un Tribunal administrativo de Stuttgart ha confirmado en 1997 la decisión de una Landesmedienanstalt de calificar a un servicio de medios de comunicación como radiotelevisión, concretamente a una oferta de telecompra donde no se renunciaba a otros elementos de ocio o de información.

[36] De la regulación anticoncentración en el ámbito de la radiotelevisión (art. 26 y ss. del Convenio de los länder sobre radiotelevisión, introducidos a través de su reforma de 1996) se ha excluido en gran parte el desarrollo de los multimedia. En síntesis, se trata de una regulación compleja que pretende impedir un desarrollo mayor en el ámbito de la radiotelevisión a aquel grupo que alcance un poder de opinión dominante. Ello sucede si la cuota de audiencia de sus programas televisivos es anualmente del 30 por ciento. Pero también se presume que se alcanza esa posición si, faltando muy poco para alcanzar ese 30 por ciento, una empresa posee una posición dominante en un mercado análogo mediáticamente relevante, o bien de la valoración global de sus actividades en televisión y mercados análogos mediáticamente relevantes se desprende que esa empresa consigue una influencia en la opinión pública que se corresponde con el 30 por ciento de la cuota de audiencia en televisión. Las instancias encargadas de apreciar si se ha alcanzado esa posición son la Comisión para la verificación de la concentración en los medios (KEK) y la Conferencia de los Directores de las Landesmedienanstalten (KDLM), ambas previstas como órganos al servicio de cada una de las Landesmedianstalten. Así pues, estas medidas anticoncentración constituyen, a través de esa referencia a los mercados análogos mediáticamente relevantes, la primera regulación en el derecho alemán sobre concentraciones multimediales. Sin embargo, como se ha señalado, esa regulación pretende impedir una posición dominante exclusivamente en el ámbito de la televisión, obviando por el momento otros sectores. Ello cuestiona la idoneidad de esas medidas para conseguir un efectivo control de las concentraciones multimediales. Vid. más detalles en M. Stock, «Meinungsvielfalt und Meinungsmacht», Juristicher Zeitung, núm. 12, 1997, pág. 583 y ss., y pág. 592; y sobre rodo en el exhaustivo estudio de G. Bender, Cross-Media-Ownership. Eine rechtsvergleichende Untersuchung der Kontrolle multimedialer Unternehmenskonzentration in der Bundesrepublik Deutschland und den Vereignigten Staaten von Amerika, Tesis, Münster, 1997, en su totalidad, y en especial pág. 255, 295 y ss., y 359.

[37] Sobre el régimen de responsabilidad de los proveedores de multimedia, vid. un tratamiento exhaustivo en T. Hoeren y R. Pichler, «Zivilrechtliche Haftung im Online-Bereich», U. Loewenheit y F. A. Koch (ed.), Praxis des Online-Rechts, Wiley-ULH, Weinheim, Nueva York, Brisbane, Singapur, Toronto, 1998, pág. 382 y ss. También pueden consultarse tratamientos más breves como el trabajo de R. Pichler, «Haftung des Host Providers für Persönlichkeitsrechtsverletzungen vor und nach dem TDK», Multimedia und Recht, núm. 2, 1998, pág. 79-88, o comentarios generales a la normativa multimedia alemana, en especial, G. Gounalakis y L. Rhode, op. cit., pág. 326. En general, sobre el problema de la responsabilidad por los contenidos en Internet, M. L. Fernández Esteban, Nuevas tecnologías, Internet y Derechos Fundamentales, Mc Graw-Hill, Madrid, 1998, pág. 93 y ss.

[38] El alcance de la competencia de los länder para regular este extremo ha sido sumamente controvertido. Sobre esta cuestión pueden verse R. Pichler, op. cit., pág. 79-81, y S. Engel-Flechsig, op. cit., pág. 239.

[39] Por ello este proveedor se conoce como Host Provider, debido a su función de «anfitrión», aunque también suele designarse en sede de responsabilidad como Service Provider.

[40] Un servidor Proxy sirve para acortar el tiempo que se precisa para encontrar los contenidos solicitados. Normalmente, cuando un usuario llama a una dirección de Internet, su proveedor lo comunica con el servidor correspondiente. Por contra, si se utiliza un servidor Proxy, éste guarda provisionalmente el contenido demandado, antes de enviarlo al usuario. Así, si otra persona solicita el mismo contenido, el servidor Proxy examina primero si todavía lo tiene guardado. En ese caso, envía al segundo solicitante la versión que todavía conserva. Habitualmente, ios contenidos de un servidor Proxy se guardan durante un par de horas y después se eliminan, si no hay más demandas de ese contenido.

[41] Esta normativa más bien se remite a las obligaciones del derecho de policía que imponen a aquel que perturba la seguridad pública o lesiona bienes de terceros la cesación o eliminación de la actuación causante. Vid. G. Gounalakis y L. Rhode, op. cit., pág. 327.

[42] Sentencia del Landgericht de Hamburgo, de 12 de mayo de 1998 (mecanografiado). Un comentario a la misma en T. Bettinger y S. Freytag, «Privatrechtliche Verantwortlichkeit für Links», Computer und Recht, núm. 9, 1998, pág. 545-556.

[43] Se trata de la Sentencia del Amtsgericht de Munich. Vid. parte de su texto en Multimedia und Recht, núm. 8, 1998, pág. 429 y ss.; y un comentario sobre la misma en U. Sieber, AG München: «CompuServe»-Urteil, ibidem, pág. 438 y ss.

[44] Los requisitos para ser nombrado responsable se especifican en el propio artículo 6,2 MDSt, de forma muy similar a la prevista en la legislación sobre prensa. Vid. G. Gounalakis, op. cit., pág. 2995-2996.

[45] Según se desprende de la motivación al texto del Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación (Begründung zum MDSt), esos principios periodísticos generales -textualmente se habla de anerkannten journalistischen Grundsätzen- se deducen del derecho en materia de radiotelevisión, de prensa, así como de las directrices del Consejo Alemán de la Prensa (Deutscher Presserat), órgano de autocontrol de la prensa en Alemania. Concretamente, ello se traduce en la comprobación de la veracidad de las noticias, la audiencia de los afectados por una información, una cita correcta y reproducción de las manifestaciones hechas por terceros o el respeto a la esfera íntima de los afectados. Más detalles en G. Gounalakis, op. cit., pág. 2996.

[46] Específicamente, el Convenio prevé para el sponsoring en el teletexto la aplicación de los mismos límites a los que esta actividad está sujeta en el ámbito radiotelevisivo: por ejemplo, necesidad de hacer referencia al patrocinador al principio y final de la emisión, imposibilidad del patrocinador de influir en las emisiones patrocinadas o prohibición de patrocinio en algunas emisiones como informativos.

[47] Más allá de estos supuestos, también se detallan los casos exentos de rectificación. Se trata de una enumeración entre los que figuran casos donde el afectado carece de un interés fundado o donde el alcance de la rectificación va más allá de la afirmación vertida; vid. otros detalles en G. Gounalakis, op. cit., pág. 2997.

[48] El Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación recoge en este extremo los mismos contenidos que, en materia de protección de la juventud, el Convenio estatal de los länder sobre radiotelevisión prevé como ilícitos.

[49] Sobre esta autoridad vid. el epígrafe siguiente relativo a las instancias de supervisión (epígrafe III.3).

[50] Ambas son lex specialis y por canto las disposiciones generales sobre protección de datos contenidas en la Ley federal sobre protección de datos rigen mientras esas dos normas no dispongan otra cosa. Sobre la protección de datos en los servicios multimedia, vid., H.-H. Schrader, «Datenschutz bei Multimediadienste», Computer und Recht, núm. 11, 1997, pág. 707 y ss.

[51] El único límite que prevé la normativa alemana es que ello sea técnicamente posible y exigible. Por ejemplo, en el caso de pequeños proveedores, no parecen exigibles las fuertes inversiones que precisa ese sistema.

[52] Sobre las instancias de supervisión pueden consultarse B. Holznagel, op. cit. pág. 47 y ss.; A. Bysikiewicz, «Zulassung und Aufsicht von Tele- und Mediendiensten» (manuscrito).

[53] Dicha instancia se ha creado a través de un convenio firmado en agosto de 1997 donde se detallan su composición y cometidos. Se trata de un centro conjunto suprarregional con sede en Wiesbaden que se encarga básicamente de examinar los servicios ofertados desde el punto de vista de la protección de la juventud e informar al land en caso de incumplimiento de las disposiciones previstas por el Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación en esa materia.

[54] En este punto, el Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación y la Ley sobre protección de datos en los teleservicios remiren al artículo 38 de la Ley federal sobre protección de datos, relativo a las instancias de supervisión en el ámbito privado. El sistema de control diseñado en Alemania para la protección de datos es muy complejo. Debe diferenciarse entre autoridades que supervisan el ámbito público (por ejemplo, una autoridad administrativa) y el ámbito privado (por ejemplo, una empresa). En el primer caso, son competentes el comisionado federal para la protección de datos, que supervisa a las autoridades federales; y los comisionados de los länder, que controlan a las autoridades de los länder. En el ámbito privado, al que remite la normativa multimedia, las autoridades serán, en unos casos, el Ministerio del Interior, en otros, los propios comisionados de los länder, instancias intermedias de la Administración del land, como el Regierungspräsidium, o incluso el presidente de distrito. Un tratamiento general sobre la protección de datos en el sistema alemán, entre otros, en M.-T. Tinnefeld y E. Ehmann, Einführung in das Datenschutzrecht, 3.a ed., OldenbourgVerlag, Munich, Viena, 1998, en especial, pág. 340 y ss.

[55] En el ámbito de la protección de datos se ha debatido la configuración de las autoridades de supervisión como organismos de control generalizado (Daueraufsicht) o como organismos que sólo pueden actuar en caso de infracción de las normas sobre protección de datos (Anlaßaufsicht). En materia de servicios de medios de comunicación, el Convenio estatal de los länder sobre tales servicios no contiene disposiciones expresas sobre el control de sus previsiones relativas a la protección de datos. La motivación a dicho convenio (Begründung zum MDSt) señala que la supervisión de la protección datos en tales servicios se configura como un control generalizado de datos. En ese sentido, también H.-H, Schrader, op. cit., pág. 710. Sin embargo, el artículo 12.1 MDSt sólo prevé que las disposiciones sobre protección de datos de carácter personal rigen en cuanto este Convenio no disponga otra cosa. Dado que la Ley federal sobre protección de datos, en principio, sólo ha previsto la actuación de la autoridad de supervisión si existen suficientes puntos de referencia para estimar que se ha producido una infracción de las normas sobre protección de datos, se ha entendido que también la supervisión de la protección de datos en los servicios de medios cíe comunicación se configuraría en realidad como una Anlaßaufsicht. De hecho, el único land en que ello se excepcionaría sería en Bremen, donde la ley a través de la cual se autorizó el mencionado convenio previó de forma expresa que también la supervisión de estos servicios multimediales sería un control generalizado de datos. En este sentido, vid. E Moos, «Datenschutzkontrolle bei Tele- und Mediendienste», Datenschutz und Datensicherheit, núm. 22, 1998, pág. 163-164.

[56] Las competencias de estos comisionados de los íänder se enuncian en las leyes de los länder sobre protección de datos.

[57] Ello no excluye la supervisión del comisionado federal para la protección de datos prevista en la Ley de telecomunicaciones sobre los datos que facilitan la conexión técnica que permite proporcionar estos servicias (art. 91.4 TKG). Sobre la supervisión de la protección de datos en los multimedia, vid. H.-H. Schrader, op, cit., pág. 710; y sobre todo E Moos, op. cit., pág. 162-165.

[58] Según la Ley federal sobre difusión de escritos en los medios de comunicación perjudiciales para menores, esta autoridad está compuesta por doce miembros: el presidente, nombrado por el Ministerio federal para la Mujer y la Juventud; tres asesores, nombrados por los gobiernos de los länder, y ocho asesores más, nombrados por el propio ministro federal para la Mujer y la Juventud a propuesta de organizaciones del ámbito del arte, la cultura, la religión, o del sector editorial, librero y escolar (art. 8-10).

[59] Artículo 1.3 de la Ley federal sobre escritos y contenidos en los medios perjudiciales para menores, tras su reforma a través de la Ley federal de servicios de información y comunicación.

[60] A diferencia del Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación, la Ley federal de protección de datos en los teleservicios prevé expresamente que la supervisión también podrá producirse, aunque no existan puntos de referencia para una infracción de las disposiciones sobre protección de datos en los teleservicios (art. 8.1 TDDSG). De esta forma, de los dos modelos de supervisión comentados en materia de protección de datos (organismos de control generalizado y organismos que sólo pueden actuar en caso de infracción), la normativa multimedia en materia de teleservicios optó por el primer modelo, con vistas a la entonces futura Directiva europea sobre protección de datos, frente al modelo de la Ley federal sobre protección de datos que, como se vio, sólo prevé la actuación de la autoridad de supervisión si existen suficientes puntos de referencia para estimar que se ha producido una infracción de las normas sobre protección de datos, vid. H.-H. Schrader, op. cit., pág. 710; F. Moos, op. cit., pág. 163.

[61] Se trata del llamado Bundeskartellamt y de las autoridades anticártel de los länder (Landeskartellbehörden); vid artículos 44 y ss. de la Ley federal contra restricciones a la competencia.

[62] Artículo 8.4 del Convenio estatal de los länder sobre servicios de medios de comunicación y artículo 7 de la Ley federal sobre la difusión de escritos perjudiciales para menores.

[63] Son miembros fundadores de esta Asociación relevantes federaciones y grupos empresariales del sector mediático, entre ellos Deutsche Telekom, Microsoft Network, Pro Sieben Media AG, la Federación de la Radiotelevisión y Telecomunicación Privadas (Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation), o la federación de los editores alemanes de prensa (Bundtsverband Deutscher Zeitungsverleger). Esa estructura de autocontrol dispone de su propio código de conducta, así como de una instancia donde cualquier persona puede denunciar la existencia en la red de contenidos problemáticos, en especial desde el punto de vista de la protección de menores. Para más detalles sobre su organización y funcionamiento, vid. M. Rath-Glawitz y A. Waldenberger, «Freiwillige Selbstkontrolle Multimedia-Dienstanbieter e.V», Computer und Recht, núm. 12, 1997, pág. 766-769.

[64] El origen de este procedimiento se encuentra en el derecho medioambiental, concretamente en el Umwelt-Audit-Verfahren. Sobre su extensión a la protección de datos, vid. A. Rossnagel, «Datenschutz-Audit-ein neues Instrument des Datenschutzes», H. Bäumler, (ed.), «Der neue Datenschutz»- Datenschutz in der Informationsgesellichaft von morgen, Luchterhand, Neuwied, 1998, pág. 65 y ss.

[65] Así, B. Holznagel, op. cit., pág. 45. Además, últimamente la Comisión sobre monopolio (Monopollkommission) del Bundestag ha presentado un dictamen en relación con aspectos de la competencia en el sector mediático que prevé un incremento de la densidad de regulación sobre todo en los medios de comunicación electrónicos. Esa propuesta ha sido saludada, en noviembre de 1998, por la propia Federación de la Radiotelevisión/Telecomunicación privadas, que agrupa a más de ciento sesenta empresas de radiotelevisión privada, multimedia y telecomunicación; vid. http://www.vprt.db/positionen/981110-1.html.

[66] En ese sentido, A. Bysikiewicz, op. cit., pág. 40. Asimismo, el proyecto de informe provisional del Grupo del SPD en la Comisión de estudio del Bundestag sobre el futuro de los medios propuso la constitución de una instancia conjunta en el sector de la comunicación similar a la Federal Communications Commission americana; vid. en Deutscher Bundestag (ed.), Meinungsfreiheit, Meinungsvielfalt, Wettbewerb, Zeitungs-Verlag, Bonn, 1996, pág. 48, 129. Cabe señalar que esta discusión en el ámbito multimedia se inserta en un debate más amplio y de suma actualidad sobre el modelo tradicional basado en una separación de las autoridades en materia de telecomunicaciones y de medios de comunicación, separadas además por razones competenciales en un Estado federal como Alemania, ante el proceso de convergencia. Sobre este tema pueden consultarse K. H. Ladeur, «Zur Abgrenzung von Telekommunikations- und Medienrecht bei der Regelung von Pay-TV», Archiv für Post und Telekommunikation, núm. 3, 1997, pág. 193-200; B. Holznagel, «Rechtsprobleme der Konvergenz von Rundfunk und Telekommunikation», Multimedia und Recht, núm. 9, 1998, pág. 12-17.