La regulación de la publicidad de tabaco en la Union Europea

Autor:Bernardo Hernández Bataller
Cargo:Consejero del Comité Económico y Social de las Comunidades Europeas
Páginas:173-208
RESUMEN

1º Introducción - 2º La libertad de expresión y la posibilidad de medidas limitativas - 3º La publicidad televisiva - 4. La Directiva 98/43/ce, de 6 de julio de 1998 - 5º La sentencia del TJCE de 5 de octubre de 2000 - 6º La nueva propuesta de directiva sobre publicidad y patrocinio de los productos del tabaco

 
ÍNDICE
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1º Introducción

El tabaco tiene gran influencia en la salud y las enfermedades relacionadas con él son, en la actualidad, la causa de una de cada diez muertes en el mundo, incluido un tercio de las muertes debidas al cáncer. Existe un incremento del consumo global de tabaco, con una previsión de aumento del número de muertes de adultos causadas por el tabaco, una de cada seis en 2030 y que dará lugar a un importante aumento de las enfermedades causadas por el tabaco, como el cáncer, enfermedades cardiovasculares y respiratorias, siendo especialmente preocupantes el aumento del consumo por parte de la población femenina, tanto adulta como adolescente, y la facilidad de acceso a los productos del tabaco de la población muy joven 1.

El Tercer Plan de Actuación de la OMS (1997-2001) apela a los Estados a disminuir la población fumadora, y establece el derecho de las personas que no fuman a ser protegidas de la exposición involuntaria al humo ambiental de tabaco. Las estrategias de intervención que propone son las que se han mostrado efectivas por la investigación y la experimentación en Europa, demostrando que es posible conseguir una reducción significativa del consumo de tabaco. Entre otras, este Plan de Actuación propone la adopción de medidas de «regulación del mercado» en los aspectos siguientes:

* En materia de precios: por considerar que una política impositiva sobre los productos del tabaco para reducir su consumo, debe aumentar el precio real del tabaco más que la media del índice de inflación.

* Por disponibilidad: al estimar que una legislación que restrinja el acceso a los productos de tabaco a los menores de 18 años, debe eliminar todos los modos impersonales de venta.

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* Respecto al control del contrabando: en cuanto se deben implantar herramientas eficaces para combatir el contrabando de los productos de tabaco.

* En publicidad: ya que una ordenación racional de un producto nocivo para la salud debe conducir a implantar una prohibición total de la publicidad de los productos de tabaco 2.

* En control, identificación e información sobre el producto: en cuanto se debe legislar para garantizar que las advertencias sanitarias ocupen al menos el 20% de la superficie de la parte frontal y el 20% de la superficie de la parte trasera de las cajetillas de tabaco y para que los niveles máximos de alquitrán se fijen en 12 miligramos y los de nicotina en 1 mg por cigarrillo.

En la Unión Europea, el consumo de tabaco y más particularmente de cigarrillos es con carácter general un hábito socialmente aceptado, y ha adquirido entre los jóvenes una imagen positiva favorecida por la publicidad. El consumo de tabaco constituye hoy uno de los principales problemas de salud. Concretamente, los peligros ligados al tabaquismo pueden dividirse en dos categorías:

- Los peligros para los propios fumadores, ya que la mitad de ellos acaban siendo víctimas de su tabaquismo, salvo si dejan de fumar. Los estudios sobre los peligros del consumo regular de cigarrillos muestran que el riesgo es elevado para los individuos que han comenzado a fumar al principio de su vida de adultos y que nunca lo han dejado. De forma general, la mitad de todos los fumadores habituales mueren a causa del tabaco, una cuarta parte a una edad avanzada y la otra cuarta parte a una edad media (35-69 años) 3. Las víctimas del tabaco que fallecen a una edad avanzada habrían podido morir de otra enfermedad algunos años más tarde, y según algunos estudios hasta cerca de 20 a 25 años de esperanza de vida. Pero incluso entre 35 y 69 años parar de fumar antes de contraer una enfermedad permite descartar prácticamente todo riesgo de fallecimiento por el tabaco, y parar fumar antes de los 35 años, da aún mejores resultados 4.

Peligro para la población europea: 0,5 millones de fallecimientos debidos al tabaco cada año (0,4 millones de hombres y 0,1 millones de mujeres). En la mayor parte de los países europeos, los hombres empiezan a fumar antes que las mujeres. Cuando en Europa la epidemia entre los hombres se ha estabilizado a 0,4 millones de fallecimientos al año debidos al tabaco, la epidemia entre las mujeres no cesa dePage 175 incrementarse. Entre estos fallecimientos, 0,2 millones son debidos a un cáncer y 0,3 millones a otras enfermedades. Hoy el tabaco es responsable de cerca del 25% del conjunto de los fallecimientos por cáncer en Europa (39% entre los hombres, 8% entre las mujeres, aunque la mortalidad debida al tabaco está en constante incremento entre éstas). Los fallecimientos a una edad avanzada son inevitables, pero las que se producen a una edad media pueden ser evitadas: hoy una cuarta parte de todos los fallecimientos que sobrevienen a edad mediana en Europa son imputables al tabaco. Si los esquemas actuales de mortalidad se mantienen, habrá en los próximos 40 años 20 millones de fallecimientos debidos al tabaco en Europa, la mitad a una edad media y la otra mitad a edad avanzada. Sólo una paralización generalizada del consumo de tabaco entre los fumadores adultos actuales permitiría reducir estas cifras de forma sensible 5.

En lo que se refiere a las sutiles consecuencias de la publicidad de un producto como el tabaco, el ejemplo británico es significativo. En este Estado miembro, dos tercios de los fumadores adultos afirman querer dejar de fumar, pero la mitad opina que fumar no puede ser tan peligroso, ya que de lo contrario el Gobierno no autorizaría la publicidad del tabaco 6. El Reino Unido aborda hoy este problema en una propuesta de legislación. Del mismo modo, un informe solicitado por el Ministerio alemán de Sanidad concluye que los datos son tan elocuentes que justifican la adopción de un conjunto de medidas en materia de salud pública que incluya la prohibición de la publicidad 7.

La publicidad podría considerarse uno de los factores responsables del crecimiento del mercado de los productos del tabaco. La profusión de palabras e imágenes que pretenden elogiar el consumo de productos del tabaco oculta cualquier alusión a la no nocividad del tabaco e incita a los jóvenes a adoptar lo que aparece como un tipo de comportamiento socialmente aceptable 8.

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Existen, pues, motivos basados en la defensa de la salud de las personas que se pueden considerar suficientes para la adopción por parte de los poderes públicos de unas medidas limitativas que lleguen incluso a la prohibición de la publicidad de los productos del tabaco. En la propia Unión Europea se han adoptado una serie de actos jurídicos soluciones para prevenir el tabaquismo 9 - 10, y sin embargo cuando se ha adoptado una medida jurídica realmente limitativa, que introducía fuertes restricciones y prohibiciones, mediante la aprobación de la Directiva 98/43/CE el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas declarado contraria al ordenamiento jurídico común fundamentalmente por la inadecuación de la base jurídica escogida por la Comisión, no aceptándose por el Tribunal, a pesar de haber incidido los demandantes, la existe de una infracción al sistema de distribución de competencias existente entre las instituciones comunitarias y Estados miembros; dicho sistema se basa en el denominado sistema de «competencia de atribución», que implica que las instituciones comunitarias únicamente ostentan las competencias que específicamente les han sido atribuidas, mientras que, por el contrario, los Estados miembros disponen de la «competencia residual» o de derecho común, de forma que cualesquiera competencias no transferidas a las instituciones comunitarias continúan siendo de titularidad de los Estados miembros. En consecuencia, es condición de validez de las acciones normativas de las instituciones comunitarias la identificación de una base jurídica específica, esto es, de un título competencial específico, en la que dichas acciones puedan hallar amparo, pues en caso contrario las mismas estarían viciadas de invalidez por incompetencia 11, considerando el Tribunal de Justicia que el ámbito material de la Directiva puede ser competencia comunitaria.

En este trabajo se va a analizar la regulación común de la publicidad del tabaco. Para examinar la regulación comunitaria existente, en primer lugar se abordará la relación entre la libertad de expresión en suPage 177 vertiente comercial y la posibilidad de introducir medidas en su relación, acto seguido la ordenación de la publicidad te va del tabaco y, posteriormente, la publicidad de producto en los restantes medios de comunicación, describiendo a grandes rasgos el contenido de la Directiva 98/43/CE, analizando los motivos en base a los cuales el Tribunal de Justicia la anuló 12 y, por último, examinando la propuesta presentada por la Comisión como consecuencia de la referida Sentencia.

2º La libertad de expresión y la posibilidad de medidas limitativas

Resulta útil analizar la posible compatibilidad de la existencia de una medida limitadora de la publicidad en atención a su consideración como derecho fundamental que está protegido por el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos 13, revistiendo una importancia particular en tanto que fuente informadora del derecho comunitario 14.

La protección de la libertad de expresión tanto en el CEDH, como en términos similares en las Constituciones 15 de los Estados miembros de la Unión Europea, hace que, en virtud del artículo 6-2 16 del Tratado de la Unión Europea, las libertades de expresión e información se configuren como principios generales del Derecho comunitario europeo y que, en consecuencia, las normas comunitarias de Derecho derivado, como las directivas, tengan que interpretarse de modo que no...

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