La regulación de Internet y la teoría jurídica

AutorManuel J. Rodríguez Puerto
CargoUniversidad de Cádiz
Páginas442-464

    Este artículo ha sido elaborado dentro del Proyecto I+d del Ministerio de educación y Ciencia Libertad y nuevas tecnologías: regulación jurídica (Sej2004-06124).

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1. El derecho de Internet

La irrupción de las nuevas tecnologías informativas ha ejercido ya una considerable influencia en todos los ámbitos de la vida social. El derecho no ha podido permanecer inmune y esa presión se ha hecho notar no sólo en el plano de la normativa concreta, sino también en el de la reflexión teórica. A pesar de tratarse de una realidad tan reciente, Internet ha llamado la atención de un cierto número de académicos preocupados por el efecto que sus peculiaridades pueden tener en las concepciones jurídicas tradicionales. Uno de los aspectos más conflictivos gira alrededor de la determinación de los sujetos encargados de regular la red. Este problema ha generado una bibliografía considerablemente amplia ya que posee relevancia tanto práctica como iusfilosófica. Efectivamente, hace referencia a las fuentes sociales desde las que deriva el derecho, es decir, a la determinación de las notas de juridicidad específicas de Internet. Por supuesto, en las páginas que siguen no pretendo dar ninguna respuesta concluyente acerca de esta cuestión. Sólo intentaré esbozar algunas pinceladas útiles para replantear este asunto básico de la teoría jurídica desde las perspectivas que abre esta tecnología. Afrontar este asunto requiere aclarar previamente algunos puntos de vista acerca del debate sobre la regulación de Internet.

1. 2 Posturas enfrentadas

En el momento del despliegue de Internet, una serie de usuarios integrados en el movimiento libertarian americano, saludó la nueva tecnología informativa como una salvaguarda aparentemente inexpugnable frente a los intentos gubernamentales de controlar al individuo. Esta mentalidad aparece reflejada en una serie de documentos publicados en la red a lo largo de los años noventa del pasado siglo. En ellos, Internet es descrita como una realidad nueva e independiente -el Page 443 ciberespacio- en la que es posible un despliegue de la libertad individual inédito hasta entonces. Debido a esas características, la única normativa legítima de Internet deberá brotar de la autorregulación practicada por los internautas; éstos son los habitantes del ciberespacio, un lugar en el que el estado no debe ni puede intervenir1. El recuerdo de la Frontera oeste de los uSa, poblada por pioneros autosuficientes, está muy presente en estas primeras descripciones de Internet2.

A estos textos programáticos siguieron análisis más precisos de los retos que Internet planteaba a los órdenes jurídicos existentes. En esa línea, david johnson y david Post han defendido la autorregulación de los usuarios como única fuente legítima de derecho para la red. Su tecnología, que salta las fronteras geográficas, impide la intervención de los estados basados en la existencia de dichas fronteras3. Las teorías de estos juristas traslucen la influencia -a veces expresa- de autores como Friedrich von Hayek, robert nozick o los integrantes del análisis económico del derecho.

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De hecho, la inicial configuración de la red ofrecía cierta base para estas elucubraciones: estaba diseñada para difundir información de la manera más rápida y libre posible, evitando las interceptaciones en un nodo concreto4. Sin embargo, la postura ciberlibertaria no tenía en cuenta que esa situación no era una realidad inalterable, sino el producto de decisiones concretas acerca de los programas que configuran Internet. Inicialmente sus creadores contribuyeron a construir una red tendencialmente libre, pero desde los noventa esa situación ha cambiado un tanto con la aparición de programas favorecedores del control. Algunos expertos han señalado que el auténtico elemento normativo para el internauta es el conjunto de protocolos y programas que componen la red; este código informático es el que realmente permite o impide las diversas actividades on line y, en consecuencia, debe ser considerado el verdadero derecho de Internet5. La afirmación es exagerada, entre otras cosas porque oculta que los desarrollos informáticos están predeterminados en buena medida por la influencia de empresas y gobiernos6. Esa situación es Page 445 especialmente importante para la regulación de la red, porque la presencia de actores empresariales y estatales hace patente la inexistencia del supuesto ciberespacio. Como consecuencia de lo que acabo de señalar, las propuestas ciberlibertarias están un tanto desprestigiadas actualmente, sobre todo por haber exagerado las diferencias entre las actividades jurídicas realizadas mediante Internet y las propias del mundo «real»7. En realidad, como ha puesto de manifiesto un buen número de juristas, no existe un derecho propio del ciberespacio, sino problemas jurídicos específicos ocasionados por las particularidades de Internet, que podrán ser resueltos, en muchas ocasiones, interpretando y modificando de manera adecuada las normas y principios generales de los órdenes jurídicos ya existentes8. Esa falta de excepcionalidad no supone ausencia de novedades. Al contrario, plantea un buen número de cuestiones que obliga a reformular bastantes concepciones jurídicas asentadas. Claro que esta necesidad no es una característica exclusiva de la red, sino compartida con otras realidades clasificadas habitualmente bajo la etiqueta, no siempre clara, de globalización.

1. 3 La inevitable complejidad

Para acercarse a esta cuestión resulta útil la reflexión ofrecida por timothy Wu cuando declara que Internet no debe ser entendida como una realidad homogénea y unitaria, sino como un conjunto de aplicaciones informáticas con finalidades diversas; el análisis jurídico debe-Page 446rá centrarse en ese ámbito y no en el de la red en sí9. La pluralidad de problemas obliga a seleccionar los instrumentos normativos más adecuados para cada uno. Y esta característica hace inviable que una sola instancia se haga cargo de ellos. En efecto, los juristas empeñados en analizar el derecho encargado de Internet parecen concluir que es precisa la colaboración de normas y principios procedentes de ámbitos variados10. De manera no siempre pacífica, conviven tratados internacionales, normas estatales, prácticas empresariales, autorregulación de los usuarios, etc. Conviene destacar la relevancia del estado en este ámbito digital, porque es un asunto que ha sido tratado a veces con excesiva ligereza. Constituiría un error grave afirmar que Internet es una creación estatal; su desarrollo ha obedecido en buena medida a impulsos y creaciones ajenas a las esferas políticas. Pero el papel impulsor representado por el gobierno americano, por ejemplo, muestra que los estados pueden ejercer en estos asuntos bastante más influencia de la que les reconocían los ciberlibertarios11.

La historia del desarrollo y control del Domain Name System (dnS) de Internet, que Milton Mueller ha narrado minuciosamente, es ilustrativa al respecto de las interrelaciones de actores sociales que han dado lugar a Internet12. En los primeros tiempos fue gestionado por los pioneros informáticos bajo contrato de los usa. La ampliación de usuarios a principios de los noventa provocó la entrada de otros candidatos a la dirección. Tras un período de discusiones a veces Page 447 tensas, el acuerdo final dio lugar a la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números (ICann), encargado desde entonces de gestionar el DNS. Se trata de una corporación privada bajo contrato del departamento de Comercio de los uSa, con representación de miembros de la comunidad informática y comités asesores de otros países. Se trataría de un «régimen internacional» producto del acuerdo informal entre gobiernos nacionales y actores diversos del sector privado, aunque el gobierno norteamericano siga conservando cierto control sobre el sistema. Según Mueller, los instrumentos emanados de este organismo poseen un estatus jurídico difuso oscilante entre el derecho legislado y los acuerdos meramente privados13.

Precisamente, éste es uno de los problemas planteados por Internet que debe afrontar la teoría jurídica: explicar la juridicidad de las reglas elaboradas por una pluralidad compleja de instancias. Se trata de un asunto difícil que afecta la base de las fuentes del derecho. Cabe plantear incluso si son necesarios nuevos paradigmas iusfilosóficos para resolverlo. No obstante, a la hora de suscitar esta cuestión conviene tener en cuenta la mencionada ausencia de un derecho exclusivo de Internet; en tal caso, quizá tampoco sea precisa una filosofía jurídica propia para la comunicación digital.

2. Intentos desde el plano teórico

Los ciberlibertarios, a los que acabo de aludir, sí pretenden ofrecer una fundamentación específica para sus pretensiones. Ellos insertan sus propuestas en el marco de una teoría jurídica basada en la idea de orden orgánico. El modelo mecanicista, que ve a la sociedad como una estructura diseñada según un plan racional supremo, y que concede al estado ese papel organizador, olvidaría aspectos esenciales del desarrollo del derecho. Buena parte de las organizaciones sociales, como las corporaciones económicas o las instituciones docentes, no son construidos por el estado, sino que son organismos que crean sus propias estructuras, roles y normas y evolucionan desde sí mismos. El derecho de Internet, desarrollado por los usuarios e incontrolable mediante un plan jerárquicamente organizado, es un ejemplo de este tipo de ordenaciones sociales14. Es preciso señalar que este organicismo tiene un carácter individualista. Está basado exclusivamente en la elección entre conjuntos normativos competitivos. De esa forma se despliega una especie de «federalismo electrónico» -son palabras de Post-...

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