La regulación del contrato de emisión de tarjetas en la normativa sobre servicios de pago

AutorMariliana Rico Carrillo
CargoProfesora Titular de Derecho Mercantil Universidad Católica del Táchira (Venezuela)

F. recepción: 15 enero 2011

F. aceptación: 3 febrero 2011

1. Introducción

La regulación del contrato de emisión de tarjetas en el Derecho español se enmarca en la normativa sobre servicios de pago, contenida en la Ley 16/2009, de 13 de noviembre sobre servicios de pago1 (en adelante LSP) y en sus instrumentos de desarrollo2, principalmente en la Orden EHA/1608/2010 de 14 de junio, sobre transparencia de condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago. Estas normas han sido aprobadas con el objeto de incorporar al ordenamiento jurídico español, la Directiva 2007/64/CE del Parlamento Europeo y del Consejo sobre servicios de pago en el mercado interior, por la que se modifican las Directivas 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE y 2006/48/CE y por la que se deroga la Directiva 97/5/CE (en adelante Directiva sobre servicios de pago)3.

El objetivo principal de la Directiva sobre servicios de pago se centra en la armonización de las legislaciones de los Estados miembros en este ámbito, con la finalidad de crear un mercado de pagos integrado, de modo que los pagos realizados en cualquiera de los Estados que forman parte de la Unión Europea puedan realizarse con la misma facilidad, eficiencia y seguridad que los pagos nacionales internos de los Estados miembros4. En la creación del mercado de pagos integrado, se presta especial importancia al fomento de la competencia y a la protección de los derechos de los usuarios de los servicios de pago.

Entre la variedad de servicios regulados por la normativa sobre servicios de pago se encuentra la emisión de instrumentos de pago. En el ámbito de esta regulación, se presta especial importancia al contrato marco, definido en forma general como un contrato destinado a regir la ejecución futura de operaciones de pago. Es claro que en esta definición se incluye el contrato de emisión de tarjetas de pago. La importancia de esta regulación es fundamental en el ámbito de las tarjetas, situación que se pone de manifiesto ante la falta de regulación existente hasta el momento de la aprobación de la Directiva comunitaria, así como ante los numerosos reclamos de parte de las asociaciones de consumidores y usuarios en relación con el carácter abusivo de algunas cláusulas incluidas en estos contratos5. En razón de las consideraciones expuestas, en esta oportunidad nos hemos centrado en el estudio de la legislación sobre servicios de pago en relación con las normas aplicables al contrato de emisión de tarjetas.

2. La protección de los usuarios de tarjetas en la normativa sobre servicios de pago

En el marco de la Directiva sobre servicios de pago y la LSP, la protección de los derechos de los usuarios de tarjetas (y de los servicios de pago en general) se articula a través de un conjunto de disposiciones orientadas a garantizar la transparencia en el sector, mediante el establecimiento de los requisitos de información que han de aplicarse al contrato que regula la utilización del instrumento de pago (el contrato marco) en los casos en que exista un acuerdo de este tipo, la delimitación de los derechos y obligaciones de las partes, y la introducción de las normas sobre responsabilidad en caso de operaciones no autorizadas o fraudulentas.

La determinación del régimen obligacional es de fundamental importancia en los pagos con tarjetas. La delimitación legal de las pautas de comportamiento que han de seguir tanto el emisor como el usuario del instrumento de pago es un elemento elogiable de la LSP e incide directamente en el establecimiento del régimen de responsabilidad en los pagos con tarjeta, que también es abordado en la LSP6 y debe ser incluido en el respectivo contrato de emisión.

En este punto consideramos necesario recordar que el mecanismo de pago mediante tarjetas se articula sobre la base de una relación triangular donde participan el emisor, el aceptante y el titular del instrumento de pago, por lo tanto, al momento de establecer la correspondiente responsabilidad es necesario analizar la actuación de cada una de las partes involucradas en el mecanismo de pago. Aunque la LSP no está orientada a regular la relación entre el emisor y el aceptante del instrumento de pago, sí establece el correspondiente régimen obligacional entre el emisor y el titular, y obliga al emisor a incluirlo en el respectivo contrato de emisión, con las consecuencias que esto significa en materia de protección de los usuarios de tarjetas, toda vez que se eleva a rango legal la protección contenida en otro tipo de instrumentos jurídicos, como es el caso de las Recomendaciones de la Comisión Europea orientadas a establecer el contenido mínimo de estos contratos, a las cuales nos referiremos seguidamente.

3. La regulación del contrato de emisión: el contrato marco

Uno de los aspectos más importantes de la normativa sobre servicios de pago aplicable a las tarjetas y a otros instrumentos de pago, lo encontramos en la regulación del denominado “contrato marco”, donde entra el tradicional contrato de emisión de tarjeta.

Hasta el momento de la aprobación de la Directiva sobre servicios de pago, los contratos de emisión de tarjetas e instrumentos electrónicos de pago sólo habían sido objeto de regulación en diversas Recomendaciones de la Comisión Europea, en particular cabe mencionar: la Recomendación 87/598/CEE de la Comisión, de 8 de diciembre de 1987, sobre un código europeo de buena conducta en materia de pago electrónico (relaciones entre financieros, comerciantes-organismos prestadores de servicios y consumidores)7; la Recomendación 88/590/CEE de la Comisión, de 17 de noviembre de 1988, relativa a los sistemas de pago y en particular a las relaciones entre titulares y emisores de tarjetas8, y la Recomendación 97/489/CE de la Comisión de 30 de julio de 1997, relativa a las transacciones efectuadas mediante instrumentos electrónicos de pago, en particular, las relaciones entre emisores y titulares de estos instrumentos9. No obstante los avances que pudiera representar la elaboración de este tipo de normas, las medidas adoptadas en las Recomendaciones citadas resultaron insuficientes10, de ahí la necesidad de establecer una regulación jurídica de carácter vinculante aplicable a este tipo de contratos11.

La Directiva sobre servicios de pago regula en general el denominado “contrato marco”, definido en el artículo 4 como “…un contrato de servicio de pago que rige la ejecución futura de operaciones de pago individuales y sucesivas y que puede estipular la obligación de abrir una cuenta de pago y las correspondientes condiciones”. Este concepto es reproducido en el artículo 2 de la LSP. Tal como se desprende de las disposiciones citadas, el contrato marco tiene por objeto la prestación de un servicio de pago. Dentro de los servicios de pago incluidos en el ámbito de regulación de la normativa sobre servicios de pago se encuentra la emisión y/o adquisición de instrumentos de pago y la ejecución de operaciones de pago mediante tarjetas o dispositivos similares12. En el caso de las tarjetas, la noción del contrato marco se identifica con el tradicional contrato de emisión de tarjeta, que se concluye entre las partes con la finalidad de regular las operaciones de pago realizadas mediante estos instrumentos. En la mayoría de los casos, estas operaciones están vinculadas a una cuenta bancaria que permite la ejecución de las operaciones, tal como lo prevén las normas citadas.

La LSP también regula las obligaciones de las partes que se derivan del contrato marco, constituyendo esta regulación un avance significativo en esta materia. En cuanto a las partes del contrato, nos encontramos, de un lado, con el emisor del instrumento de pago, y del otro, con el usuario (que puede ser un empresario o un consumidor). Siguiendo las orientaciones de la norma comunitaria, la LSP distingue entre el usuario y el consumidor. El artículo 2 define al usuario como la persona física o jurídica que hace uso del servicio de pago, la noción incluye empresarios y no empresarios. El concepto de consumidor es más restringido, a los efectos de la citada ley, sólo se consideran consumidores a las personas físicas que en los contratos sobre servicios de pago actúen con fines ajenos a su actividad económica, comercial o profesional. La distinción entre usuarios y consumidores adquiere especial importancia en el ámbito de la protección jurídica otorgada, al tratarse de un consumidor, la protección será mayor13.

El emisor de la tarjeta puede ser un proveedor de servicios de pago (en términos de la Directiva y de la LSP) o una empresa comercial que emite la tarjeta de pago con la finalidad de facilitar las compras de sus clientes. Sólo en el caso que el emisor sea un proveedor de servicios de pago está sometido a la normativa contemplada en la LSP. Entre los sujetos que pueden ser proveedores de servicios de pago mencionados por la Directiva sobre servicios de pago y la LSP, se encuentran las entidades de crédito, las entidades de dinero electrónico14 y las entidades de pago15.

La diferencia entre la noción de consumidor y usuario es fundamental en el momento de determinar la normativa aplicable al...

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