Algunas notas sobre la nueva regulación de los delitos contra la propiedad intelectual e industrial en el código penal español de 1995

AutorGumersindo Guinarte Cabada
Cargo del AutorTitular de Derecho Penal Universidad de Santiago de Compostela

INTRODUCCIÓN

Los delitos relativos a la propiedad intelectual y a la propiedad industrial ocupan las dos primeras secciones del capítulo XI (donde junto con ellos están los relativos al mercado y a los consumidores) del Título XIII (que aglutina, a tenor de su rubrica, a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico), del Libro II del nuevo Código penal español de 1995.

Su ubicación sistemática en el nuevo Código es poco novedosa. Al unificarse en un mismo Título los delitos patrimoniales y buena parte de los que podemos considerar delitos económicos en sentido amplio, siguiendo la pauta del Proyecto de 1992, y rompiendo con el criterio diferenciador de los más lejanos proyectos de 1980 y 1983, estos delitos pasan a encabezar la segunda parte del Título.

Esta opción parece la más adecuada. Desde luego para los delitos contra la propiedad industrial, pero también para los delitos contra la propiedad intelectual (que inicialmente, en el Proyecto de 1994, ocupaban una sección en el capítulo de las defraudaciones), pues si esta solución ya era mayoritariamente defendida en la situación legislativa anterior al nuevo Código (si bien, a veces, como la menos mala de las posibles; así, Bajo), parece razonable que más lo sea ahora, dado el mayor peso que se otorga al contenido patrimonial o económico de estos derechos, frente a su contenido moral o personal. Por otra parte, las tendencias legislativas parecen caminar también en otras latitudes en esa dirección, aproximando la criminalidad sobre los derechos de autor a la criminalidad económica, habida cuenta de su elevada, y creciente, lesividad social.

Para el breve comentario que pretendemos llevar a cabo es obligado diferenciar la problemática de los delitos contra la propiedad intelectual, de la que atañe a las infracciones contra la propiedad industrial. No ha de olvidarse que el punto de partida -la legislación penal anterior al nuevo Código penal de 1995- ofrece situaciones muy dispares en uno y otro ámbito.

La regulación de los delitos contra la propiedad intelectual vigente en el momento de aprobarse el nuevo Código, procede de la LO 6/1987, de 11 de noviembre; no tiene siquiera, pues, un decenio de vigencia. Las novedades legislativas en este campo deberían ser, en buena lógica, escasas en el nuevo texto legal.

La regulación de los delitos contra la propiedad industrial, por el contrario, mantiene en el Derecho penal español una situación de caos legislativo crónico (que también se daba en buena medida en el ámbito de la propiedad intelectual hasta la reforma de 1987), caos producido por la recíproca ignorancia y descoordinación entre Código penal y legislación especial. La reforma legislativa en este ámbito, debería ser, a priori, amplia y profunda.

Veamos, entonces, las principales novedades que ofrece la regulación penal en ambos casos.

LOS DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INTELECTUAL

La regulación de los delitos contra la propiedad intelectual se establece, en el nuevo Código penal español, en los arts. 270, 271 y 272. La rubrica de la sección opta por el término «propiedad intelectual», frente al de «derechos de autor», preferido por buena parte de la doctrina (Díaz, Bajo), y usado en la rúbrica de la sección del Código que se deroga, si bien su rastro desaparece en los preceptos de la misma. La cuestión es hoy un debate más terminológico que de fondo, y la solución adoptada tiene de positivo el unificar la terminología penal y la civil en donde se regulan los derechos protegidos.

Si hay que destacar algunos rasgos característicos de la nueva regulación, en relación con la antigua, estos podrían ser: el mantenimiento de las acciones infractoras incriminadas en el tipo básico, pero exigiéndose ahora nuevos elementos subjetivos, y la simplificación de los supuestos agravados.

Dejando al margen cuestiones que desbordan el marco de esta breve panorámica, como la relativa al entronque o no de la propiedad intelectual con el derecho a la producción y creación intelectual reconocido en el artículo 20 de la Constitución española, defendido por un amplio sector de la doctrina penal (G. Benítez, Quintero, Roldan, Boix), o incluso con el derecho a la propia imagen, también sostenido por algunos (Díaz, Romeo), trataremos de sintetizar las novedades más importantes que ofrecen los nuevos tipos en comparación con los del anterior Código penal.

Por lo que respecta al tipo básico, ahora contenido en el artículo 270, en él se describen exactamente las mismas acciones típicas que preveía su antecedente, el artículo 534 bis a). En el párrafo primero se nombran explícitamente las conductas de reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente, y en el segundo las de importar, exportar o almacenar (modificando, únicamente, el tiempo verbal). En este ámbito, el nuevo Código deja vigentes los problemas -y las soluciones apuntadas para los mismos- que se derivan de estas tipificaciones; sólo por citar algunos, cabe referirse a cuestiones tales como si la realización de una transformación entra en el ámbito típico del precepto (a favor, Bajo, Boix. En contra, Busch); si la fabricación de dispositivos para la reproducción ha de ser estimada una tentativa (punible) o constituye un mero acto preparatorio (entonces impune); si la distribución ha de entenderse realizada con la simple oferta de las piezas o reproducciones, o si se precisa su envío para traspasar el umbral de la punibilidad de esta conducta (Busch); si el principio de insignificancia ha de tener alguna relevancia a la hora de limitar el alcance típico de las conductas de comunicar públicamente (supuestos de reproducción en bares o discotecas de composiciones musicales, por ej.); y los múltiples problemas relativos al alcance y significación de la conducta de plagio.

También en el ámbito de estos dos primeros párrafos hay coincidencia absoluta entre la antigua y la nueva regulación en lo tocante al objeto material («obra literaria, artística o científica, o su transformación, interpretación o ejecución artística fijada en cualquier tipo de soporte o comunicada a través de cualquier medio», admitiéndose tanto se trate de la totalidad de la obra, como de una parte de la misma), y, como no podría ser de otra manera, en la relevancia, como causa de atipicidad, del consentimiento de los titulares de los derechos, o de sus cesionarios.

Dos son las novedades que ofrece este tipo básico. Por una parte la exigencia, para las conductas antes descritas, de que se realicen «con ánimo de lucro y en perjuicio de tercero». Por otra, la inclusión de un tercer párrafo en el que se recoge una nueva conducta específicamente destinada a la protección de los programas de ordenador frente a determinadas conductas de piratería informática.

En la legislación anterior al nuevo Código, el ánimo de lucro constituía un elemento de agravación en un doble sentido. Por una parte, como circunstancia del apartado a) del artículo 534 bis b) 1., determinaba por sí solo una agravación de primer grado, y, por otra, su acumulación con alguna de las dos circunstancias del apartado b) del artículo 534 bis b) 2. provocaba una agravación de segundo grado. Esta solución legal había sido cuestionada por la doctrina, tanto desde un punto de vista dogmático, como político-criminal, afirmándose, con razón, que el ánimo de lucro es especialmente inadecuado como criterio de agravación en estos delitos, ya que, en la generalidad de los supuestos, el ánimo de lucro representa la motivación del autor en estos comportamientos (Carmona, Díaz, Soto, Latorre, Busch).

En consonancia con lo anterior, la doctrina se había mostrado mayoritariamente partidaria de la incorporación al tipo básico de estos delitos de la exigencia del ánimo de lucro (Carmona, Arroyo/G. Rivas, Díaz, Quintero). Esta es la solución adoptada por el nuevo Código penal.

Sin embargo, la aceptación de la misma no es unánime por la doctrina penal, por cuanto se estima que limita el alcance de la conducta de plagio, si se la quiere considerar como una violación del derecho moral del autor (Busch), y es tenida por innecesaria, pues se estima que las limitaciones objetivas a la tipicidad (exclusión del uso privado, arts. 31.2 y 36.3 LPI) cumplen una función selectora suficiente (Busch).

En efecto, la jurisprudencia, en aplicación de la legislación derogada, había considerado típicos, y sancionado penalmente, supuestos en los que explícitamente se reconocía la inexistencia de ánimo de lucro. Muestra de ello es, por ej., la STS de 26-9-1992, en la cual se aplica el tipo básico, del artículo 534 bis a), a una conducta de plagio realizado sin la intención de lucrarse, inferida por el Tribunal a partir del dato de que los derechos de autor de la obra del plagiador fueron cedidos, sin contraprestación alguna, a favor de una entidad benéfica. Casos como el fallado en esa sentencia han de considerarse atípicos, por ausencia del elemento subjetivo, con la vigencia del nuevo Código penal.

A continuación de la exigencia del ánimo de lucro, contiene el precepto el requisito de que la conducta se realice «en perjuicio de tercero». La expresión, presente con diversas variantes en numerosos tipos de delitos contra el patrimonio y socioeconómicos, tiene una significación dogmática discutible. Podría...

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