La regulación de la cláusula penal en los PECL y el DRAFT y su comparación con el derecho español

Autor:M.ª del Carmen Gómez Laplaza
Páginas:127-140
 
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En los contratos de compraventa, especialmente aquellos que prevén un lapso de tiempo prolongado entre la celebración del contrato y la entrega de la cosa (como la compra de una vivienda en construcción), suele ser habitual la inclusión de una cláusula penal que se hará efectiva en caso de incumplimiento o de retraso en la entrega de la cosa adquirida. En nuestro Derecho, esta ?gura se regula en los arts. 1152 a 1155 CC.

Tanto en los PECL, como en el Draft1, dicha ?gura resulta acogida en un único artículo, con un contenido muy similar:

Artículo 9:509 PECL: Indemnización pactada para el caso de incumplimiento

(1) Si se hubiera dispuesto en el contrato que en caso de incumplimiento de una parte ésta deberá pagar una suma determinada de dinero a la parte lesionada por dicho incumplimiento, el perjudicado recibirá dicho importe con independencia del daño efectivamente causado.

(2) Sin embargo y aun cuando se haya dispuesto otra cosa, la cantidad pactada podrá reducirse a una cifra más razonable, si su importe resultara mani?estamente excesivo en proporción al daño provocado por el incumplimiento y a las demás circunstancias.

En el Draft, se contiene en el Libro III, capítulo 3: artículo III- 3: 712

III – 3:712: Pago estipulado en caso de incumplimiento. (Cláusula penal)

  1. - Cuando los términos que regulan una obligación prevén que el deudor que incumpla la obligación debe pagar una suma determinada al acreedor por

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    dicho incumplimiento, el acreedor tiene derecho a dicha suma con independencia de los daños reales.

  2. - Sin embargo, a pesar de cualquier previsión en el contrato en sentido contrario, la suma estipulada en el contrato o en otro acto judicial, puede ser reducida a una cantidad razonable cuando sea mani?estamente excesiva en relación con los daños resultantes del incumplimiento y de otras circunstancias.

    La comparación entre estos preceptos de los PECL y el Draft con la regulación positiva en el Derecho español, nos lleva a centrarnos en un punto de partida, más o menos equivalente, y algunas cuestiones, conectadas entre sí, en las que podemos apreciar sensibles diferencias y claras divergencias entre ellos.

1. Punto de partida: la imputabilidad del incumplimiento al deudor

Las tres regulaciones parten de un hecho en común: el incumplimiento que provoca el pago de la cláusula penal, ha de ser imputable al deudor. Esta a?rmación debe, no obstante, ser matizada.

En los PECL y en el Draft el incumplimiento del deudor le ha de ser imputable. Ello se deduce, en el caso de los PECL del artículo 8:1012, que permite al acreedor en caso de incumplimiento acudir a cualquiera de los remedios previstos en el Cap. 9 entre ellos, la exigencia de la cláusula penal (art. 9:509 PECL), salvo que el incumplimiento sea justi?cado, es decir, que no le sea imputable al deudor, en cuyo caso, se aplica el art. 8:108 PECL.3En el caso

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del Draft, se llega a la misma solución en virtud de los artículos del Libro 3º
III.- 3:101 y III.- 3:104.

En el Derecho español, con la cláusula penal, se ?ja una suma indemnizatoria, en el momento de constitución de la obligación. Dicha cuantía será exigible cuando se den los supuestos de incumplimiento ?jados por las partes. Lo más habitual es que se incluya como presupuesto para la exigibilidad de la cláusula penal que el deudor deba responder por el incumplimiento, conforme a las reglas generales de la responsabilidad contractual, pero nada impide a las partes pactar el abono de la cláusula penal en aquellos casos de incumplimiento (por fuerza mayor o caso fortuito) en que el deudor no respondería conforme a las reglas generales), (“si así lo declara la obligación, como estipula el art. 1105 CC).

Pese a ello, como señalábamos antes, lo normal es que la cláusula penal opere en aquellos supuestos en que se genera la responsabilidad del deudor para el caso de incumplimiento que las partes hayan previsto. En este sentido, se pronuncia el art. 1152, párrafo 2º CC cuando prescribe que la pena sólo podrá hacerse efectiva cuando fuere exigible conforme a las disposiciones del Código, es decir, conforme a las reglas previstas en materia de responsabilidad contractual, de los arts. 1101 y ss. CC.

En cambio, la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de obligaciones y contratos elaborada por la Comisión General de Codi?cación (publicada en el Boletín del Ministerio de Justicia, enero 2009), en línea con lo marcado por el art. 79 CV, y los ya citados arts. III.-3:712 Draft y 9:509 PECL, clari?ca este aspecto de la regulación de la cláusula penal, pues prevé en su art. 1148, que sustituiría al actual art. 1152, párrafo 2º que: “el acreedor sólo podrá exigir la indemnización previamente convenida cuando el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o retardado, sea imputable al deudor. La aplicación de las penas contractuales requerirá la culpa del deudor”.

Por otra parte, y como veremos a continuación, aun cuando el deudor deba abonar la cláusula en caso de incumplimiento que le sea imputable, la ?jación de la cláusula penal no suele diferenciar en función de la actitud negligente o dolosa del deudor. Es decir, puede ?jarse el monto de la cláusula penal con independencia de que el deudor, conforme a las reglas generales de la responsabilidad debiera responder por una extensión mayor o menor de los daños ocasionados (en aplicación del art. 1107 CC).

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2. La relación entre cláusula penal y daños ocasionados

Tanto el art. 9:509 (1) PECL, como el III.-3:712 (1) Draft, parten de la independencia entre la cláusula penal y los daños realmente ocasionados. Corresponderá el abono íntegro de la suma pactada, con independencia del monto de los daños ocasionados, especialmente si estos son mayores (en cuyo caso la cláusula penal opera como un tope de responsabilidad, o una cláusula limitativa de responsabilidad), y en menor medida si estos son inferiores o inexistentes, (porque en dicho caso, como veremos después, cabe la moderación de la pena).

En el Derecho español, la cláusula penal no tiene siempre relación con los daños realmente ocasionados, pero dicha relación puede veri?carse en algunos supuestos, por lo que debemos distinguir en función del tipo de cláusula para contrastar la existencia de dicha relación.

  1. En el caso de cláusulas penales penitenciales o cumulativas no se da esa relación entre cláusula y daño:

    Las cláusulas penitenciales se pactan como una obligación facultativa para el deudor, quien puede elegir o cumplir la prestación principal o pagar la pena, por lo que no existe incumplimiento de la obligación, sino cumplimiento de la obligación mediante la entrega de la cláusula penal (ex inicio art. 1153 CC).

    Las cláusulas penales cumulativas permiten exigir al propio tiempo el cumplimiento y el pago de la cláusula, por lo que la cuantía de la pena carece de relación con los daños ocasionados, puesto que el deudor se ve compelido, además, al cumplimiento forzoso de la obligación principal (1153 inciso ?nal CC).

  2. Sólo las cláusulas penales que sean liquidatorias o sustitutivas de la indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la obligación pueden tener relación con los daños ocasionados.

    Por otra parte, hemos de tener en cuenta que no todo daño ocasionado es susceptible de ser indemnizado. Para la indemnización de daños y perjuicios, en nuestro ordenamiento, los arts. 1101 y ss. CC. distinguen en función de que el deudor haya actuado con negligencia o con mala fe. En caso de culpa el deudor ha de indemnizar los daños en que concurran dos requisitos, a saber, que sean daños previsibles y directos: previsibles en el momento de constitución de la obligación y que su generación se deba a una relación de causalidad directa con la conducta del deudor (consecuencia necesaria de su falta de cumplimiento). Si el deudor actúa dolosamente, se indemnizarán todos los daños que conoci-

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    damente se deriven del incumplimiento de la obligación (como prevé el art. 1107 CC).

    En la cláusula penal, por el contrario, se ?ja una cuantía global, en el momento de constitución de la obligación, que no tiene en cuenta la actitud negligente o dolosa del deudor, que tampoco distingue entre daños previsibles o no y directos o indirectos. E, incluso se puede pactar el pago de la cláusula penal en supuestos de incumplimiento, que no sean imputables al deudor.

    1. Desde el punto de vista del deudor, si la cuantía de la cláusula es inferior a los daños previsibles, para el deudor será más e?ciente desde el punto de vista económico incumplir la obligación principal y abonar la cláusula penal.

      Sólo si la cuantía de la cláusula excede de los daños previsibles, el deudor se verá constreñido a cumplir. La cláusula ha de implicar “un sacri?cio auténtico para el deudor, porque de otro modo quedaría desvirtuada, convirtiéndose en una mera predeterminación liquidatoria de los daños”4.

    2. Veri?cado el incumplimiento, el acreedor tiene una facultad de elegir, entre ejercitar la acción general derivada del incumplimiento para exigir la indemnización de los daños y perjuicios (ex art. 1124 CC), o bien exigir el cumplimiento de la cláusula penal. Ambas vías son excluyentes, salvo que la cláusula penal se pacte con carácter cumulativo.

      Al exigir el cumplimiento de la cláusula penal, el acreedor no necesita probar que se han ocasionado daños, ni que éstos alcanzan la cuantía de la pena pactada, porque...

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